Muitos ainda não se atentaram para a necessidade de adequar suas práticas à LGPD. Importante ressaltar que a nova lei não se aplicará apenas a grandes empresas de tecnologia como Facebook, Google e Uber, mas também a pequenas empresas ou até mesmo a pessoas físicas. Com pequenas exceções previstas expressamente na lei, todos que tratam dados pessoais devem cumprir a nova lei.

Cabe também destacar, de início, que o conceito de “dado pessoal” é bastante amplo, pois abrange qualquer informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável. A imagem de uma pessoa, por exemplo, é dado pessoal, desde que seja possível identificá-la. Isso se aplica tanto a fotos quanto a vídeos1. Com isso, o tratamento2 de fotografias e vídeos que retratem pessoas identificadas ou identificáveis deve respeitar os princípios e as regras da LGPD.

Não apenas isso. A partir de uma imagem (que é um dado em si), pode-se extrair outras informações relevantes sobre um indivíduo. Uma fotografia ou um vídeo que mostra uma pessoa rezando dentro de uma igreja, ou participando da reunião de um partido político, torna possível identificar a religião e as opiniões políticas dessa pessoa.

O que diz a LGPD sobre o assunto

No exemplo mencionado no parágrafo anterior, o problema se torna ainda mais complexo, uma vez que informações relacionadas a convicções religiosas e opiniões políticas são consideradas pela LGPD “dados pessoais sensíveis”. Essa espécie de dado pessoal recebe uma proteção ainda maior da lei e seu tratamento exige um cuidado especial por parte das pessoas físicas e jurídicas que o tratam.

Ou seja, ainda que a imagem em si não seja necessariamente um dado sensível, pode-se inferir dados sensíveis a partir dela. Nessa hipótese, o parágrafo 1º do artigo 11 prevê que a tutela dos dados pessoais sensíveis também se aplica a “qualquer tratamento de dados pessoais que revele dados pessoais sensíveis e que possa causar dano ao titular”. Dessa forma, o tratamento de uma imagem capaz de levar a inferências sobre dados pessoais sensíveis deve seguir os padrões mais restritivos previstos na lei para o tratamento dessa espécie de dados pessoais

Isso não significa, porém, que qualquer utilização de imagens de pessoas naturais deva seguir todas as regras e princípios previstos na LGPD. O artigo 4º, inciso I, exclui a aplicação da lei em relação ao tratamento de dados pessoais “realizado por pessoa natural para fins exclusivamente particulares e não econômicos”. Além disso, o inciso II do artigo 4º exclui a aplicação da LGPD quanto o tratamento de dados pessoais se der para fins jornalísticos, artísticos ou acadêmicos (observados, neste último caso, disposições especiais previstas nos artigos 7º e 11).

Disso não decorre ser possível postar qualquer imagem sem autorização das pessoas retratadas nesses casos de exceção de aplicação da LGPD, uma vez que continua em vigor o direito de imagem. Nesses casos, permanece importante analisar se houve consentimento (ainda que tácito) das pessoas retratadas, ou se a foto ou o vídeo foram produzidos em espaço público, se houve ou não destaque para as pessoas retratadas, se há interesse público na divulgação da imagem, dentre outros pontos tradicionalmente discutidos quanto a esse direito da personalidade.

Mas, no casos em que a LGPD se aplica, surgirão novos ônus ao responsável pelo tratamento, como a necessidade de respeitar todos os princípios3 e regras presentes na nova lei. Assim, caso um indivíduo ou entidade realize um tratamento da imagem de uma pessoa em relação ao qual incida a LGPD, deve-se utilizar a imagem para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular (inciso I do artigo 6º), o tratamento deve ser apenas no nível adequado e necessário para o atingimento dessas finalidades (incisos II e III do artigo 6º), deve-se garantir ao titular dos dados liberdade de acesso à forma e à duração do tratamento (inciso IV do artigo 6º), e o responsável pelo tratamento deve oferecer a maior transparência possível ao titular (inciso VI do artigo 6º), dentre outros pontos.

Se a imagem for capaz de revelar dados sensíveis da pessoa retratada (como preferência religiosa ou filiação política), os cuidados devem ser ainda maiores. Nesse caso, o consentimento deve se dar de forma específica e destacada, para finalidades específicas (inciso I). As hipóteses de dispensa do consentimento previstas no inciso II são muito mais restritivas do que aquelas previstas no artigo 7º, as quais se aplicam para o tratamento de dados pessoais não sensíveis.

Certamente haverá muita discussão quanto à aplicação da nova lei a pessoas ou entidades que utilizam redes sociais para publicar fotos ou vídeos com finalidade lucrativa, mas não se enquadram na concepção tradicional de “jornalista”. Um youtuber que publica imagens de pessoas em espaços públicos e que obtém recompensas financeiras dessa rede social deve ser enquadrado na LGPD ou aplica-se a ele a excludente da atividade jornalística? Ainda que se entenda não ser aplicável a excludente, deve-se ressaltar que a LGPD é uma lei ordinária, portanto a Constituição está hierarquicamente acima. Assim, a depender do caso concreto, as exigências da LGPD (em especial aquelas previstas para tratamento de dados sensíveis) podem impor limites excessivos à liberdade de expressão, direito fundamental garantido a todos os cidadãos.

Portanto, a LGPD trará maior complexidade ao debate sobre os cuidados que pessoas e entidades devem ter antes de publicar fotos ou vídeos que retratem indivíduos identificados ou identificáveis. Esse debate não se limitará, porém, exclusivamente à legislação ordinária, uma vez que há clara interferência em direitos fundamentais previstos na Constituição, em especial a liberdade de expressão.

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1 Ainda que não seja exibido o rosto do indivíduo, a imagem pode ser considerada um dado pessoal caso algum outro elemento torne possível identificar a pessoa retratada.

2 Tratamento de dados pessoais é, de acordo com o artigo 5º, inciso X, da LGPD, “toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração”.

3 Os princípios estão previstos no artigo 6º da LGPD, sendo eles: finalidade, adequação, necessidade, livre acesso, qualidade dos dados, transparência, segurança, prevenção, não discriminação e responsabilização e prestação de contas.

Publicado no Jota.

Reportagem publicada na Folha de S. Paulo.

Há anos, acadêmicos vêm debatendo sobre os desafios impostos pela inteligência artificial ao regime legal da responsabilidade civil. É fácil perceber qual é o problema: quem deve responder pelos danos causados por um robô, ainda mais se esse robô aprendeu a agir de forma autônoma e independente? No último dia 19 de março, essa discussão ganhou contornos mais concretos com um atropelamento ocorrido no estado do Arizona, Estados Unidos, protagonizado por um carro autônomo da Uber. Trata-se do primeiro caso envolvendo a morte de um pedestre por meio de um veículo desse tipo.

Vídeos gravados pelo próprio veículo mostram que a vítima atravessou abruptamente uma rua mal iluminada, carregando uma bicicleta com sacos de compras. A pessoa que estava no banco do motorista, por sua vez, olhava para baixo no momento do acidente, descumprindo orientações no sentido de que os motoristas “reserva” fiquem sempre atentos, com as mãos no volante, para retomar o controle do veículo a qualquer tempo.

A Uber pretende, com os carros autônomos, automatizar o ponto nerval dos serviços que presta: a condução de veículos com passageiros. Mas não é a única empresa desenvolvendo carros conduzidos, total ou parcialmente, por sistemas autônomos, nem são seus veículos os únicos envolvidos em acidentes graves. Até o momento, sabe-se que houve pelo menos mais dois acidentes fatais envolvendo veículos autônomos da Tesla, um em 2017 e outro há poucos dias, que vitimaram seus motoristas. A tecnologia também vem sendo testada por empresas como Waymo e Apple, bem como por empresas automobilísticas tradicionais como Toyota, Ford, Honda e outras.

Neste artigo, vamos tratar brevemente da responsabilidade civil por danos causados por esse tipo de sistema. Tendo isso em mente, tentaremos responder: “Como atribuir a uma pessoa, ou a uma empresa, a responsabilidade pela reparação de danos causados por um sistema autônomo?” Nosso objetivo não é oferecer uma resposta definitiva para essa questão, mas expor de que maneira alguns dos principais conceitos jurídicos atuais aplicáveis à matéria poderiam ser utilizados, e testar se tais conceitos serão, na prática, suficientes para fazer frente aos desafios impostos pela inteligência artificial.

Níveis de autonomia

Para tratar dessas questões, precisamos considerar, em primeiro lugar, exatamente em que medida se pode falar de uma “autonomia” por parte de sistemas inteligentes. Carros autônomos, por exemplo, possuem diferentes graus de autonomia. Por isso, a Society of Autonomous Engineers (SAE), sociedade de padronização de standards baseada nos Estados Unidos, propôs uma classificação, posteriormente adotada pela National Highway Safety Administration (NHTSA), que intenta exatamente classificar veículos autônomos a partir da capacidade de ingerência que os seres humanos têm sobre suas ações. A classificação se dá do nível 0 ao 5, sendo deste nível o carro que realiza a maior parte de suas funções sem qualquer auxílio humano e em qualquer condição climática, e daquele o veículo que possui apenas algumas funções autônomas básicas, como a emissão de avisos sonoros em casos de risco.

Essa relação entre pessoas e sistemas inteligentes é chamada, por alguns autores, de a “interação homem-máquina”. Se a autonomia do veículo não for absoluta, a ação ou omissão humana pode ter influência, ou até mesmo ser decisiva, para a ocorrência de acidentes. Assim, enquanto estiver dentro da esfera de controle e influência de um ser humano, a automação de um veículo nem sempre será capaz de eximir os envolvidos em determinado dano de sua responsabilidade subjetiva, i.e., aquela baseada na culpa. Explicamos.

Os principais desafios

O sistema mais tradicional de responsabilidade por danos é o da “responsabilidade subjetiva”, que se baseia na culpa conforme definida pelo Código Civil Brasileiro: isto é, em negligência, imprudência ou imperícia. Além da culpa, para que uma pessoa possa ser condenada a ressarcir um dano, é sempre necessário demonstrar que foi uma ação ou omissão sua que resultou no prejuízo: isto é, que há um “nexo causal” entre a conduta culposa desta pessoa e o dano a que deu causa. Esse sistema, antiquíssimo, remonta ao direito romano.

Com a revolução industrial, a responsabilidade subjetiva passou a ser considerada insuficiente para lidar com todas as hipóteses de danos que podem ser causados. Isso porque o aumento da complexidade das cadeias de produção criou enormes dificuldades para o estabelecimento do “nexo causal” de que falamos acima, bem como para identificação de uma conduta culposa, entre outras razões. A figura da indústria complexa, e posteriormente da empresa de bens de consumo, que inserem produtos no mercado e criam, com isso, potencial de dano (i.e., um risco), passam a exigir inovação legislativa para fazer frente ao desafio de se ressarcirem os danos que causarem. Outras situações similares, que não necessariamente envolviam a comercialização de bens de consumo, paulatinamente passaram a existir e apresentaram desafios legais similares: a operação de aeronaves, usinas nucleares, transgênicos, entre outros. Assim, com o tempo, as leis passaram a prever uma responsabilidade que não se baseia na culpa do sujeito, mas no risco do objeto: a “responsabilidade objetiva”. A mais célebre aplicação desse instituto é no campo dos danos causados no contexto de relações de consumo: em praticamente todo o mundo, fornecedores de produtos ou serviços se responsabilizam por danos causados pelos produtos que inseriram no mercado, independentemente de culpa. No sistema brasileiro, importante notar que a configuração da responsabilidade objetiva depende da existência de um defeito no produto comercializado.

Voltando ao problema dos carros autônomos. Como vimos, dependendo do grau de autonomia do veículo, não poderemos excluir por completo a possibilidade de o humano “reserva” que estava no banco do motorista ser responsabilizado subjetivamente, especialmente caso sua contribuição para o acidente seja considerada culposa. Talvez, se a motorista reserva só não interviu por negligência, imprudência ou imperícia, seja esse exatamente o caso no atropelamento com o carro da Uber. Naturalmente, é possível ainda imaginar casos em que se constate um defeito em uma peça do veículo ou do próprio software que o opera, dando ensejo à responsabilidade objetiva do fabricante.

No entanto, é difícil aplicarmos os preceitos da responsabilidade subjetiva quando pensamos em sistemas de inteligência artificial, especialmente aqueles com alto nível de autonomia. Em primeiro lugar, porque se determinada ação não estava na esfera de influência de um ser humano, dificilmente poderíamos atribuir culpa a essa pessoa pelo dano causado pela máquina. Simplificando: em regra, não é culpa de ninguém que um robô tenha aprendido, sozinho, a tomar determinada ação, e que essa ação eventualmente resulte em um dano. Quanto maior for o grau de autonomia de um sistema, maior será a dificuldade de atribuir culpa a um indivíduo específico.

Em segundo lugar, a própria averiguação de um “nexo causal” é extremamente dificultada no caso de sistemas de inteligência artificial. Sistemas autônomos possuem algoritmos de machine learning extremamente complexos. Isso significa que são sistemas de “autoaprendizagem”, ou seja, aprendem a tomar decisões identificando padrões a partir de um conjunto de dados fornecidos pelo programador e pelas experiências que o próprio sistema adquire durante seu funcionamento. Pode-se dizer, portanto, que decisões tomadas por sistemas com elevado nível de autonomia são “independentes”, ou seja, independem tanto da vontade de seu usuário (por exemplo, o motorista do veículo autônomo) quanto de seus desenvolvedores. Essa capacidade de autoaprendizagem, deve-se dizer, é característica desejável e esperada desses sistemas, pois aumenta sua eficiência e é exatamente o que os define como imbuídos de “inteligência artificial”.

Em vista da própria estrutura interna desse tipo de sistema, na maior parte dos casos não será possível descobrir exatamente todos os fatores que foram levados em consideração para que certa decisão autônoma seja tomada. Trata-se do problema da black box — a caixa preta — da inteligência artificial. Essa dificuldade em descobrir o passo-a-passo do que levou à tomada de decisão desafia a investigação do nexo de causalidade entre uma conduta e o dano. Por isso, torna-se cada vez mais disseminada a exigência de transparência, ou de accountability, para os algoritmos, isto é, a adoção de práticas que facilitem a identificação dos fatores considerados pelo sistema para agir da forma como agiu. É o caso, por exemplo, de um projeto de lei atualmente em discussão na cidade de Nova York. Mas os problemas não param por aí.

Defender a aplicabilidade da responsabilidade objetiva, nos moldes como prevista pelo Código de Defesa do Consumidor, também não é tarefa simples. Ocorre que, conforme essa lei, para que uma empresa possa ser responsabilizada objetivamente por um dano, seu produto deve apresentar um “defeito”. Na definição da lei, um produto tem um defeito quando apresenta um nível de segurança abaixo daquele esperado para produtos daquele tipo. Infelizmente, é difícil defender que a capacidade de tomar decisões autônomas deveria configurar um defeito: essa independência é inerente a esses sistemas e é desejada por seus fabricantes e usuários. É difícil defender que uma característica inerente, desejada e inevitável de determinado produto deva ser considerada um defeito. Se não fossem imbuídos de autoaprendizagem, a própria utilidade dos sistemas de inteligência artificial estaria em risco. O direito se depara então com um problema: a possibilidade de agir autonomamente resulta em um risco inerente a esse tipo de sistema, o qual, no entanto, não consegue ser satisfatoriamente endereçado pela regulamentação existente.

A inteligência artificial desafia, portanto, tanto os conceitos de “culpa” e “nexo causal” quanto de “defeito”, que são, respectivamente, as bases das responsabilidades subjetiva e objetiva no Brasil (assim como na maior parte dos países de tradição jurídica romano-germânica).

Os desafios da inteligência artificial

Mas, além de todo o acima, algumas características práticas dos sistemas de inteligência artificial também apresentam novos desafios. Um dos exemplos é o fato de que muitos desses sistemas podem ser produzidos de forma “difusa”, isto é, vários indivíduos podem atuar na sua fabricação ou no desenvolvimento dos algoritmos neles contidos (muitas vezes, de diferentes lugares do mundo). Surge com isso, na prática, uma enorme dificuldade em identificar exatamente de quem é a culpa por determinada ação robótica, ou mesmo em identificar quem seria responsável por determinado “defeito”. Por se tratar de dificuldade que se apresenta especialmente no momento da definição do “nexo causal” entre uma pessoa e o dano a que deu causa, impede principalmente a configuração da responsabilidade subjetiva. Ainda mais desafiante, portanto, é a criação de sistemas inteligentes por pessoas não sujeitas às regras do Código de Defesa do Consumidor: milhares ou milhões de entusiastas espalhados pelo mundo e contribuindo para a criação de um sistema de forma gratuita, de forma similar ao que ocorre com os softwares livres. Ryan Calo atribui o nome de open robotics a esse tipo de iniciativa. Se cadeias de produção complexas eram um problema na revolução industrial — que se solucionou também com a figura da responsabilidade objetiva dos fornecedores de produtos — hoje se fala de cadeias complexas em sistemas desenvolvidos mesmo por pequenos players, como universidades, pesquisadores e simples entusiastas.

Outro ponto interessante diz respeito ao chamado “enviesamento algorítmico”. Como vimos, sistemas de inteligência artificial são projetados por humanos e começam a aprender a partir de uma base de dados fornecida também por humanos. Os programadores, naturalmente, não são pessoas totalmente neutras e destituídas de valores, e, inadvertidamente, podem acabar transferindo seus vieses naturais a esses sistemas. Isso porque a própria seleção dos dados que alimentarão a máquina é atividade subjetiva. Muito se falou, por exemplo, em softwares de reconhecimento facial que não reconhecem pessoas negras, ou daquele utilizado, nos Estados Unidos, para previsão de crimes, que conclui que pessoas negras são mais propensas a cometê-los. No primeiro caso, o problema adveio do fato de que o software não tinha, em sua base de treinamento, fotos de pessoas negras — o que pode resultar tanto da inexistência de dados disponíveis que representem essa população quanto da negligência dos programadores em representá-la em seus algoritmos. No segundo, pelo fato de o software ter sido alimentado com dados de pessoas efetivamente presas, por isso já anteriormente sujeitas a vieses racistas do sistema policial e judicial norte-americano.

Nessas situações, caso haja algum dano, e se ficar comprovado que a decisão do sistema foi tomada em virtude de vieses evitáveis dos desenvolvedores, pode-se discutir a responsabilidade destes tanto por culpa quanto por defeito. De qualquer maneira, é de se notar que o problema da black box e da produção difusa dos sistemas pode, novamente, impedir ou dificultar muito essa constatação.

A inteligência artificial apresenta, portanto, diversos obstáculos à identificação de elementos fundamentais para a condenação de um indivíduo, ou de uma empresa, a ressarcir danos causados por um sistema autônomo. Um dos caminhos alternativos propostos pela academia para fazer frente aos riscos inerentes a esse tipo de sistema é a criação de um novo tipo de responsabilidade objetiva baseada na mera “implementação de um robô”. Seria uma responsabilidade próxima daquela que adotamos hoje quanto a danos causados por animais, por exemplo. Assim como podemos ser responsabilizados caso um animal de estimação cause um dano para um terceiro, o mesmo pode ocorrer quanto a um sistema inteligente sob nossa guarda. O verdadeiro tamanho do problema, no entanto, ainda é desconhecido, e as discussões a seu redor, incipientes. De qualquer maneira, torna-se cada vez mais necessário que os profissionais e os estudiosos do direito passem a estudá-lo, pois certamente, num futuro próximo, casos parecidos com o que ocorreu no Arizona chegarão também aos tribunais brasileiros.

Artigo publicado no El Pais Brasil.

A evolução legislativa sobre o tratamento de transtornos mentais, no país, tem como primeiro marco a edição da Lei nº 9.656/1998 que dispôs sobre os planos e segurados privados de assistência à saúde. Até então, grande parte dos transtornos mentais estava simplesmente excluída da cobertura dos planos de saúde. Após a reforma psiquiátrica, aderindo às recomendações e aos pressupostos da Lei nº 10.216/2001, a Agência Nacional de Saúde gradativamente passou a considerar a saúde mental como uma das áreas prioritárias do setor, com a edição de atos normativos de modo a articular os modelos assistenciais público, privado e suplementar.

A evolução da reforma psquiátrica

Até junho de 2010, por exemplo, resolução normativa discriminava em dias de cobertura entre internações para usuários de álcool e drogas e relativas aos demais transtornos mentais. Com a Resolução Normativa 211 e a Instrução Normativa 25 do Conselho de Saúde Suplementar, a partir de 2010, o limite comum de internação consolidou-se em trinta dias por ano. A partir de 2012, as internações psiquiátricas que suplantavam os trinta dias passaram a ser pagos com coparticipação de 50% entre operadora do plano de saúde e usuário.

Por sua vez, as consultas por psicólogos e terapeutas ocupacionais restritas até então a doze e seis sessões por ano, respectivamente, foram ampliadas, em junho de 2010, a quarenta sessões para um grupo específico (dentre os quais, diagnósticos de esquizofrenia, bipolaridade, depressão recorrente, autismo e distúrbio alimentar). Em 2015, algumas coberturas mínimas passaram de doze consultas por ano para dezoito.

Justamente, a 3ª Turma do STJ, no Recurso Especial 1.679.190/SP em decisão unânime, entendeu ser abusiva qualquer cláusula contatual ou ato de operadora de plano de saúde que limite a cobertura de tratamento psicoterápico ao número de sessões anuais estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. A 3ª Turma determinou que o número de consultas anuais deve ser considerado apenas como a cobertura mínima obrigatória.

No caso em análise, uma usuária do plano de saúde da Unimed de Araras – Cooperativa de Trabalho Médico com depressão pleiteava a cobertura de tratamento psicoterápico prescrito por médico, consistente em quarenta sessões de psicoterapia, embora constasse no contrato com o plano de saúde a limitação de doze sessões anuais. Para os distúrbios ligados à depressão, até 2015, a ANS estabelecia como cobertura mínima doze sessões de psicoterapia por ano, ampliando para dezoito, naquele ano.

Assim, o STJ distinguiu entre os anos de tratamento, respeitando-se o custeio integral da operadora em doze sessões até a mudança da resolução normativa, passando-se, doravante, a dezoito. Mas, para ambos períodos, o STJ determinou que os custos das sessões que superassem o piso mínimo deviam ser arcados em coparticipação entre operadora e usuário, em conformidade ao regime de coparticipação para a internação em clínica psiquiátrica, ou seja, o usuário e o plano devem arcar cada um com metade dos custos.

Dentre os fundamentos utilizados pela 3ª Turma para a estipulação de coparticipação nesses tratamentos, foi realçado o equilíbrio financeiro contratual que impediria a concessão de consultas indiscriminadas ou prolongamento de tratamentos. Entretanto, no voto do Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cuevas, a preocupação com o esvaziamento do tratamento da doença (“a restrição severa da cobertura pode causar a interrupção da própria terapia, o que pode comprometer a saúde mental do usuário”) realçou a mudança de perspectiva no tratamento de transtornos mentais que permeou a reforma psiquiátrica.

Artigo publicado no Jota.

Nessa entrevista, Marcelo Frullani Lopes trata de diversos aspectos relacionados à proteção de obras criadas por arquiteto por meio do Direito Autoral.

Um ponto discutido na ação diz respeito a quem pode autorizar a utilização da obra: o autor ou o proprietário atual da casa? Para se defender a segunda opção, deve-se considerar que o contrato celebrado entre o arquiteto e a parte que encomenda a obra levaria inevitavelmente à transmissão da titularidade sobre os direitos autorais. Esse não é o melhor caminho, pois não leva em consideração que a obra autoral não se confunde com seu suporte material. O artigo 37 da Lei 9.610/98 é claro ao dispor que “a aquisição do original de uma obra, ou de exemplar, não confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor, salvo convenção em contrário entre as partes e os casos previstos nesta Lei”.

Não é incompatível com o ordenamento jurídico que um indivíduo seja proprietário do suporte material, mas não titular dos direitos autorais da obra fixada nele. O STJ, no caso estudado, decidiu exatamente nesse sentido, entendendo que apenas a autorização do proprietário do imóvel não é suficiente. A empresa de tintas foi condenada a indenizar o autor em danos materiais e morais, uma vez que também não citou o nome dele ao utilizar sua obra.

Ao tratar do tema da proteção autoral desse tipo de obra, José de Oliveira Ascensão afirma o seguinte, em trecho destacado pelo próprio relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, no acórdão:

(…) obra de arquitetura não é a construção na sua materialidade, mas a realidade incorpórea, encarnada ou não na construção. (…) No que respeita à obra de arquitetura, ela concretiza-se com a construção. Mas já existe antes desta, no estádio do projeto. (…) A construção é o modo típico de utilização duma obra arquitetônica. É uma modalidade de utilização da obra2.

Acolhendo a lição de ascensão, os ministros do STJ sustentam que, apesar de a obra protegida por direito autoral não ser a construção em si, existindo até mesmo antes desta, o imóvel é uma expressão da obra arquitetônica, assim como o projeto e o esboço. Dessa forma, a utilização de sua imagem, seja por meio de fotografia, desenho ou procedimento audiovisual, deve ser, em regra, autorizada pelo autor. Nesse sentido, a Lei 9.610/90 prevê o seguinte:

Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

(…)

X – os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência.

As controvérsias do caso de proteção autoral: artigo 48

Não obstante a relevância das questões tratadas anteriormente, deve-se reconhecer que o dispositivo que causa maiores controvérsias no caso em questão é o artigo 48. Numa leitura apressada, esse dispositivo parece autorizar o uso da fotografia da casa na embalagem do produto, independentemente de autorização do titular dos direitos autorais, ao estipular que “as obras situadas permanentemente em logradouros públicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais”. Porém, não são poucas as discussões envolvendo esse texto.

Uma primeira controvérsia diz respeito à interpretação da expressão “logradouro público”. A casa em questão se encontra em terreno de propriedade privada, porém, a construção pode ser vista e fotografada na rua ou na calçada, ou seja, em locais públicos. O entendimento majoritário, acolhido pelo STJ, é no sentido de que mesmo uma obra situada em propriedade privada pode fazer parte do meio ambiente e da paisagem como um todo, devendo-se considerá-la situada em “logradouro público”, o que a encaixaria na hipótese prevista pelo artigo 48.

Mas não basta a obra estar em logradouro público para sua representação ser totalmente livre. Os ministros entendem que, na hipótese de haver finalidade lucrativa em sua utilização, deve-se adotar uma interpretação restritiva do artigo 48 da lei. Isto é, se estiver presente o escopo de lucro, restringe-se a interpretação do dispositivo, sendo permitida apenas a representação da paisagem; se não estiver presente, não se aplica essa interpretação, sendo livre a representação, seja exclusivamente da obra (é o caso de uma fotografia de um museu, por exemplo, para uso próprio), seja da paisagem em que a obra está inserida3.

O tribunal adota um entendimento consentâneo com a sistemática da Lei de Direitos Autorais, que em diversos pontos é mais restritiva para usos que visam o lucro do que para aqueles não que não têm esse escopo. Entretanto, essa dicotomia não é capaz de resolver todas as controvérsias que se impõem na discussão acerca do direito autoral sobre obras arquitetônicas. No caso apresentado, é evidente que a empresa de tintas se aproveitou da obra para deixar sua embalagem mais atraente, buscando chamar a atenção dos consumidores. Em outros exemplos, entretanto, a existência de abuso não é clara, o que põe em dúvida a utilização apenas do critério de finalidade lucrativa para se determinar a ocorrência de violação de direito autoral.

Tome-se como exemplo a polêmica envolvendo uma cena presente no filme Rio, I Love You. Em 2014, o diretor José Padilha pediu autorização da Arquidiocese do Rio de Janeiro, que é titular dos direitos patrimoniais de autor sobre o Cristo Redentor, para utilizar a imagem da obra em uma cena do filme4, o que foi negado. Em nota, a arquidiocese alegou que não autorizou o uso, “pois considerou que as cenas produzidas atentariam contra a fé católica, caracterizando inclusive o crime de vilipêndio”5. Depois, em decorrência da pressão exercida por diversos setores, a entidade acabou voltando atrás; por isso, o caso não chegou ao Judiciário. Mas é importante levar em consideração suas peculiaridades, pois casos semelhantes podem surgir no futuro.

Nessa situação, o elemento da finalidade lucrativa não é suficiente para solucionarmos o litígio. O filme possui finalidade lucrativa, mas o contexto é claramente diverso do caso decidido pelo STJ. O monumento aparece em apenas uma cena, não sendo o objetivo principal do filme explorá-lo comercialmente, ao contrário do que ocorreu com a imagem da casa nas embalagens de tintas. Dessa forma, mesmo que o filme tenha escopo lucrativo, seria permitida a representação do monumento na hipótese citada, mesmo que de forma exclusiva, e não apenas como integrante da paisagem.

Portanto, na maior parte dos casos, o elemento da finalidade lucrativa será fundamental para considerar se houve abuso ou não na exploração de uma obra arquitetônica situada permanentemente em logradouro público. Contudo, nem sempre esse elemento é suficiente, pois existem situações nas quais outras peculiaridades podem alterar a resposta fornecida pelo sistema jurídico.

1 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.562.617-SP. Relator ministro Marco Aurélio Bellizze. Brasília, 22 de novembro de 2016.
2 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 416.
3 Mesmo entendimento já havia sido adotado pelo tribunal em 2011, no julgamento do Recurso Especial 951.521-MA, que tratou da representação em cartões telefônicos de esculturas presentes em logradouro público.
4 Na cena, o personagem interpretado por Wagner Moura voa de asa delta até o Cristo Redentor para reclamar de suas mazelas amorosas e dos problemas cotidianos enfrentados na cidade.
5 Disponível em http://arqrio.org/noticias/detalhes/2239/nota-oficial-da-arquidiocese-do-rio-em-resposta-a-materia-do-jornal-o-globo. Acesso em 22 de fevereiro de 2017.

Artigo publicado no Conjur.

Se, de um lado, o mercado imobiliário reduz preços e oferece revisões nos financiamentos para a preservação de contratos, de outro, transforma em verdadeiro pesadelo o sonho de casa própria para aquele que não consegue arcar com o financiamento. Tal qual o agrimensor K. [1], contratado para prestar serviços no Castelo, não consegue, em meio à burocracia e aos meandros de indiferença e silêncio do caminho, obter sua entrada no Castelo, o consumidor que se vê impossibilitado de adimplir as parcelas do financiamento fica imerso no sistema de absurdo kafkiano da restituição os valores pagos.

Muito embora todas as prerrogativas legais que garantem às construtoras a imissão na posse e a revenda do imóvel, são comuns as cláusulas contratuais que condicionam ao arbítrio da construtora o momento e o quantum da restituição das parcelas pagas. Assim, a um só tempo, a construtora aufere vantagem com os valores retidos, além da própria valorização do imóvel vendido a terceiro.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem proclamando, reiteradamente, a abusividade destas cláusulas. Segundo o STJ, é patente o enriquecimento ilícito na aplicação de cláusula que obriga o consumidor a esperar pelo término completo das obras para reaver seu dinheiro, uma vez que a construtora poderá revender imediatamente o imóvel sem assegurar, ao mesmo tempo, a fruição pelo consumidor do dinheiro ali investido. Com a rescisão contratual, é necessário o retorno ao status quo ante para as duas partes em iguais condições; não é possível autorizar-se que a incorporadora possa imediatamente dispor do imóvel sem reconhecer, quanto à fruição dos dinheiros empregados, o mesmo direito aos consumidores.

Em razão disso, no julgamento do Recurso Especial 1.300.418, a Segunda Seção do STJ aprovou, em 26 de agosto de 2.015, a Súmula 543, com o seguinte teor: “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

Assim, com o entendimento sumulado, o Superior Tribunal de Justiça consolida que a devolução dos valores pagos deve ser imediata à rescisão do contrato de financiamento. Falta ainda ao Superior Tribunal, entretanto, consolidar, no caso de inadimplemento do financiamento, critérios claros do quantum que as construtoras podem reter dos valores pagos – de todo modo, são reiteradas as decisões [2] que entendem como limite máximo da retenção o valor de 25% sobre as parcelas pagas.

Portanto, a consequência jurídica para a resolução do contrato por culpa do consumidor, no máximo, acarreta a perda parcial das parcelas pagas em benefício do construtor/vendedor, quando demonstrado o respectivo prejuízo, devendo o saldo, todavia, ser restituído imediatamente à resolução da avença – correndo-se juros de mora da data da rescisão contratual. Se as entradas do Castelo não foram franqueadas, os abusos do caminho tendem a ser tolhidos.

REFERÊNCIAS

1 KAKFA, Franz. O Castelo. Tradução de Torrieri Guimarães. Editora Martin Claret. 2ª Edição.

2 EAg 1138183/PE, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012; AgRg no REsp 927.433/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2012; REsp 838.516/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2011; AgRg no Ag 1010279/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 12/05/2009

Artigo publicado no Justificando.

Baseando-se nesses fatos, a Procuradoria do STJD apresentou denúncia ao Tribunal. A Comissão Disciplinar aplicou a pena de perda de 4 pontos por infração ao artigo 214 e seu §1° do CBJD. Posteriormente, o pleno do STJD confirmou a decisão. Em consequência disso, a Portuguesa acabou rebaixada para a Série B do Campeonato Brasileiro. Com base em fatos semelhantes, porém com consequência menos trágica, o Flamengo também foi punido com a perda de 4 pontos, em virtude da suposta escalação irregular do lateral André Santos no jogo contra o Cruzeiro.

Ações de torcedores questionaram as decisões do STJD

A partir daí, foi ajuizada uma série de ações na Justiça Comum questionando as decisões proferidas pelo STJD. Na maior parte dos casos, essas ações foram propostas por torcedores que se sentiram prejudicados, porém associações, como a Associação Brasileira do Consumidor, também intervieram na discussão.

Independentemente das questões de mérito que envolvem o caso, tais como se os times agiram de má-fé, se há antinomia entre normas procedimentais previstas no Estatuto do Torcedor e aquelas presentes no CBJD, deve-se analisar preliminarmente a legitimidade ad causam e o interesse de agir de torcedores para questionamento de decisões envolvendo o futebol.

Na semana passada, a CBF obteve, por meio de agravos de instrumento ao TJ/SP, a suspensão dos efeitos de decisões liminares que haviam determinado a devolução dos 4 pontos à Portuguesa e ao Flamengo².

Alguns dos argumentos utilizados pela CBF negam a possibilidade de que torcedores recorram à Justiça Comum para questionar decisões que firam interesses. Esse raciocínio questiona a presença de duas condições da ação: legitimidade ad causam e interesse de agir.

Quanto à primeira das condições, alega-se que o torcedor seria consumidor apenas em raros casos, como compra de ingressos, de pay-per-view, falha na prestação de serviços pelos patrocinadores de jogos, enfim, apenas quando estabelecesse relações individuais de consumo. Dessa forma, os únicos legitimados para ajuizar ações na Justiça questionando decisões da CBF ou do STJD seriam os clubes.

Todavia, tal raciocínio peca ao ignorar o artigo 2°, parágrafo único, da lei 8.078/90 (CDC), segundo o qual “equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo“. Interpretando esse dispositivo, Hugo Nigro Mazzili afirma que “(…) é, pois, consumidor não só quem adquire um produto ou serviço dentro de uma relação de consumo efetiva, como aquele que, na condição de possível adquirente de produto ou serviço, participa de uma relação de consumo ainda que meramente potencial^“3.

Trata-se de um exemplo claro de consumidor por equiparação, em virtude da existência de relação de consumo potencial. O torcedor, conceituado pelo artigo 2° da lei 10.671/03(Estatuto do Torcedor) como “toda pessoa que aprecie, apoie ou se associe a qualquer entidade de prática desportiva do País e acompanhe a prática de determinada modalidade esportiva“, participa de relação de consumo ainda que meramente potencial.

Assim reconhece o artigo 42, §3°, da lei 9.615/98 (lei Pelé): “O espectador pagante, por qualquer meio, de espetáculo ou evento esportivo equipara-se, para todos os efeitos legais, ao consumidor, nos termos do art. 2° da lei 8.078, de 11 de setembro de 1990“. Na mesma linha, o artigo 3° da mesma lei estabelece que “para todos os efeitos legais, equiparam-se a fornecedor, nos termos da lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, a entidade responsável pela organização da competição, bem como a entidade de prática desportiva detentora do mando de jogo“.

A razão de existir da CBF, dos clubes e do próprio futebol são os torcedores. Essas entidades obtêm recursos financeiras com vendas de camisa, patrocínios e comercialização de jogos para televisão por causa dessas pessoas que acompanham o esporte. Protegendo essa figura do torcedor-consumidor, a lei Pelé e o Estatuto do Torcedor estabelecem uma série de regras e princípios que devem ser respeitados.

Pois bem, ultrapassado esse ponto, deve-se analisar a natureza desses interesses dos torcedores. Nos termos do artigo 81, parágrafo único, do CDC, difusos são os interesses “transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato“. Essa definição encaixa-se perfeitamente na situação discutida neste texto. Isto é, um grupo indeterminado de consumidores (torcedores) sente que seus interesses foram desrespeitados em virtude da violação de leis federais por meio do STJD e da CBF.

Sendo interesses difusos, um consumidor (torcedor) individualmente considerado não é parte legítima para defendê-los. Os órgãos legitimados encontram-se arrolados no artigo 82 do CDC, quais sejam: MP (I); União, Estados, municípios e DF (II); entidades e órgãos da Administração Pública destinados à defesa dos interesses e direitos dos consumidores (III) e associação legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos dos consumidores (IV).

Por fim, quanto ao interesse de agir, deve-se ressaltar que o artigo 217, §1° da CF, segundo o qual “o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva regulada em lei“, não se aplica às ações coletivas ajuizadas pelos órgãos citados no parágrafo anterior. O dispositivo citado tem como destinatário apenas as entidades que podem recorrer à Justiça Desportiva, como os clubes.

Portanto, o torcedor é consumidor, pelo menos por uma relação de consumo potencial, e seus direitos e interesses difusos encontram-se protegidos pela legislação. Por isso, há legitimidade ativa e interesse de agir das entidades previstas no artigo 82 do CDC para ajuizamento de ações que visem questionar decisões tomadas pela Justiça Desportiva ou outras entidades de administração do desporto que desrespeitem, em tese, esses direitos e interesses.

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1 Disponível em http://esportes.terra.com.br/fluminense/portuguesa-escala-jogador-irregular-e-fluminense-pode-se-salvar-da-queda,245a586eb9dd2410VgnCLD2000000dc6eb0aRCRD.html. Acesso em 12/02/2014.
2 Disponível em http://www.conjur.com.br/2014-fev-08/associacao-consumidor-nao-propor-acao-beneficio-clube. Acesso em 12/02/2014.
3 MAZZILI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 25ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 173.

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Artigo publicado no Portal Migalhas.

A Vara da Fazenda Pública de Mogi das Cruzes – SP, em decisão recente de 30 de maio de 2013, declarou inconstitucionais disposições da Lei Antifumo de São Paulo que atribuem aos empresários o dever de impedir o fumo em seus estabelecimentos comerciais.

A Lei Estadual paulista nº 13.541/2009, popularmente conhecida como Lei Antifumo, proibiu o consumo de cigarros e similares em ambientes de uso coletivo, transferindo aos responsáveis pelos recintos a obrigação de vigiar e impedir, com o auxílio de força policial, se necessário, o fumo em seus estabelecimentos, sob pena de multa.

Seguindo a determinação da lei, a Secretaria da Saúde do Estado de São Paulo autuou e multou uma padaria de Mogi das Cruzes, na qual dois clientes fumavam em área restrita, debaixo do toldo da entrada, com as portas abertas, sem barreiras de contenção da fumaça. Tal multa converteu-se em dívida ativa questionada judicialmente pela padaria.

Em decisão inolvidável, o auto de infração e a multa imposta foram anuladas pelo juiz Bruno Machado Miano, da Vara da Fazenda Pública do município, sob a fundamentação de inconstitucionalidade da Lei Antifumo.

Conforme decidido pelo magistrado, a Lei Antifumo viola direitos constitucionais ao transferir a empresários a fiscalização do cumprimento da lei. Ao impor ao empresário a obrigatoriedade de retirar o fumante que desrespeitar a norma de seu estabelecimento comercial, o legislador estadual delegou a particular o seu Poder de Polícia.

Entretanto, em consonância com o secular regime das Liberdades Públicas, somente aos agentes do Estado devem ser atribuídos os deveres de fiscalização da Lei.  Nas palavras do magistrado, “não é possível, em nome do respeito a direitos arduamente conquistados – como a Liberdade e a Propriedade – que o Estado transfira seu Poder de Polícia a particulares, para que o empresário comercial fiscalize liberdades”.

A Lei Antifumo é controvérsia

O serviço público de Vigilância Sanitária não pode ser executado por particular, seja por falta de previsão legal, seja pela irrazoabilidade da medida. O Estado não pode terceirizar um poder que deve ser exercido em prol de todos, exigindo prestações positivas sem contraprestação. Cabe à Administração Pública, em suma, o dever de executar as leis administrativas, através de seus órgãos e agentes, abastecidos com dinheiro decorrente dos tributos.

Pelo que se afere na fundamentação da decisão, viola o sistema jurídico brasileiro uma lei estadual impor ao particular uma atuação toda vez que presenciar determinado ilícito administrativo; uma vez que o Código de Processo Penal não obriga o particular a agir quando do cometimento de um ilícito penal por outro particular. Criam-se, portanto, obrigações mais severas (ter que retirar o fumante do estabelecimento) quando ocorrentes condutas não punidas como crime – fumar não é crime!

Da mesma forma, um ilícito administrativo (fumar em ambientes de uso coletivo) não pode ter sua punição transcendendo a pessoa daquele que comete o ilícito. Isto é, o empresário não pode ter seu patrimônio afetado, nem sofrer autuação administrativa, por uma infração cometida por outro particular.

Segundo o magistrado, a Lei Antifumo é de índole totalitária, “no seu afã de criar um fato politicamente correto (essa tendência do Estado em ser babá de todos os cidadãos)”, impõe-se a concidadãos uma obrigação de força, como a retirada de um igual de seu estabelecimento comercial. Não obstante, ato de força, de império, deve ser praticado exclusivamente pela Administração Pública, em decorrência de sopesados ditames constitucionais.

Cumpre salientar, entretanto, que tal decisão ainda é passível de recurso, instando ao Tribunal de Justiça de São Paulo manifestar-se novamente a respeito. Em setembro de 2010, os desembargadores da 7ª Câmara de Direito Público do TJ-SP negaram, por unanimidade, recurso da Associação Brasileira de Bares e Restaurantes, no qual se pleiteava a não incidência de autuação ou de multa aos associados pelo descumprimento da Lei Antifumo.

Por fim, aguarda julgamento no Supremo Tribunal Federal, ação direta de inconstitucionalidade de lei paranaense similar à lei antifumo paulista, na qual se questiona a constitucionalidade de leis estaduais vedarem o consumo de cigarros em ambientes coletivos, ao passo que a lei federal (Lei 9.294/96) permite o uso em áreas de fumódromos, destinadas exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente.

Artigo publicado no site Jus Navigandi.