No início dos anos 1990, quando a internet se disseminava pelo mundo, muitas pessoas defendiam que não seria desejável que o poder estatal se imiscuísse no ambiente digital, pois este deveria ser um local em que prevaleceria a liberdade individual. No entanto, essa visão utópica nunca se concretizou completamente, de modo que a internet passou a sofrer regulamentação governamental entre o final do século 20 e o início do 21.

Dentre as várias questões relevantes que foram objeto de regulamentação, destaco duas que são o foco deste artigo: (1) As empresas prestadoras de serviços na internet que permitem que usuários publiquem conteúdo próprio devem ser responsabilizadas caso esse conteúdo seja ilícito?; (2) Essas empresas devem atuar para prevenir a disseminação desse tipo de conteúdo?

De modo geral, prevaleceu nos países ocidentais o entendimento de que, como regra, as empresas não devem ser responsabilizadas por conteúdo ilícito publicado por terceiros, com exceção da hipótese na qual sejam notificadas da existência desse conteúdo e não o excluam (a depender do caso, a notificação pode ser extrajudicial ou judicial). Ou seja, não há obrigação de atuar para prevenir a publicação de conteúdo ilícito, bastando o papel passivo de reagir em caso de notificação. Essa visão influenciou o Marco Civil da Internet A responsabilidade do provedor no Marco Civil da Internet(Lei nº 12.965/2014), lei brasileira que regula o ambiente digital.

Segundo o raciocínio que embasou essas legislações, as administradoras de redes sociais são meras intermediárias passivas, pois prestam serviços que possibilitam que usuários publiquem textos, sons, imagens ou vídeos direcionados a um grupo seleto de contatos ou ao público em geral, de modo que não poderiam ser responsabilizadas por danos causados por essas publicações. Caso contrário, haveria um risco à liberdade de expressão, pois as empresas acabariam excluindo um número grande de publicações para evitar problemas.

Com o advento das redes sociais, como Orkut, Facebook, Instagram e Twitter, essa isenção de responsabilidade continuou vigente na maior parte dos países. No entanto, várias pesquisas passaram a demonstrar a influência da arquitetura das redes sociais para a disseminação de conteúdo nocivo à sociedade, como discurso de ódio e negacionismo. Com isso, caiu por terra o discurso de que as redes sociais configuram plataformas neutras nas quais não há qualquer interferência das empresas que as administram quanto às publicações às quais os usuários têm acesso.

Diversos casos demonstraram na prática que as redes sociais se tornaram uma ameaça à democracia. Apesar de haver situações ao redor de todo o mundo, obviamente foram acontecimentos que atingiram os países desenvolvidos que geraram maior comoção, como o Brexit no Reino Unido, a eleição de Donald Trump e a invasão do Capitólio nos EUA, bem como o negacionismo em relação à pandemia de covid-19. Esses fatos demonstraram que discursos que se disseminam nas redes sociais, com auxílio da arquitetura dessas plataformas, criam ameaças gravíssimas no mundo real. Esse cenário estimulou discussões que visam a alterar o modelo de regulamentação das redes sociais.

A regulação das redes sociais na Europa

Em dezembro de 2020, a Comissão Europeia publicou uma proposta de Regulamento de Serviços Digitais, que não extingue a regra de isenção de responsabilidade dos provedores por conteúdo publicado por terceiros, mas acrescenta diversas normas de devida diligência (due diligence) que devem ser seguidas pelos provedores, sob pena de aplicação de multa de até 6% do seu faturamento mundial, além de outras sanções.

Dentre as diversas novidades trazidas pelo Regulamento, podem ser destacadas as seguintes: (1) as empresas que prestem serviços mas não tenham sede na União Europeia devem designar uma pessoa física ou jurídica para ser sua representante legal; (2) as plataformas devem tornar mais transparentes suas políticas e seus procedimentos para a moderação de conteúdo, explicando inclusive em quais casos haverá análise por humanos ou por sistemas computacionais; (3) as empresas devem apresentar, pelo menos uma vez por ano, relatórios claros e facilmente compreensíveis sobre as atividades de moderação de conteúdo; (4) devem ser criados mecanismos simples e claros por meio dos quais os usuários podem sinalizar publicações que consideram ilícitas; (5) em caso de remoção de conteúdo, as empresas devem expor claramente os motivos dessa decisão.

Além disso, o Regulamento cria algumas regras direcionadas especificamente a plataformas de grande dimensão. Trata-se de uma solução correta, já que as grandes plataformas devem receber tratamento diferenciado em função do elevado risco que representam. Dentre essas regras, cabe destacar as seguintes: (1) as plataformas devem realizar, pelo menos uma vez por ano, uma análise de riscos sistêmicos significativos decorrentes do uso de seus serviços, devendo atuar para atenuar esses riscos; (2) essas plataformas devem passar por auditoria independente que avalie o cumprimento de suas obrigações; (3) as plataformas que utilizam os chamados “sistemas de recomendação”, ou seja, algoritmos que determinam o que os usuários veem de acordo com o perfil de cada um, devem fornecer nos termos de uso informações claras sobre os parâmetros utilizados para formar esses perfis, bem como possibilitar aos usuários que alterem ou influenciem esses parâmetros; (4) em situações de crise, como guerra ou pandemia, essas plataformas poderão participar das discussões envolvendo a criação de medidas emergenciais mais rigorosas para combater a publicação de conteúdo nocivo.

O Regulamento em questão foi objeto de acordo entre Conselho e Parlamento Europeu no dia 23 de abril. Apesar de ainda precisar passar por diversos trâmites até entrar em vigor (a previsão é que isso ocorra em 2024), pode-se dizer que esse acordo representa um novo passo em um processo de transição das normas de regulamentação das redes sociais. Ou seja, está sendo superada aquela visão de que as plataformas são meras intermediárias neutras que devem ocupar um papel meramente passivo na moderação de conteúdo; em seu lugar, há uma tendência de que sejam atribuídas novas obrigações para que essas plataformas sejam mais ativas no combate à disseminação de conteúdo ilícito e que aumentem o nível de transparência de seus mecanismos de recomendação e de moderação.

Publicado no Nexo Jornal.

Reportagem no blog Sonar.

O ano de 2020 certamente ficará marcado na memória de muitas gerações. A disseminação do novo coronavírus ao redor de todos os continentes e a realização de uma das eleições presidenciais mais conturbadas e importantes da história são fatores decisivos para o futuro de todo o planeta. No meio desse caldeirão de acontecimentos, verifica-se um aumento da pressão, vinda de todos os espectros ideológicos, para a criação de novos modelos de regulação das redes sociais.

Há quatro anos, a eleição inesperada de Donald Trump acendeu um alerta para os riscos causados por uma postura neutra e indiferente de empresas gigantes da área de tecnologia, como Facebook, Twitter e Google, quanto ao conteúdo publicado pelos usuários e quanto a comportamentos inautênticos e coordenados que manipulam o debate público.

Por atuarem no ambiente digital, as regras aplicadas a essas empresas nos EUA produzem efeitos em todos os países. Assim, a Seção 230 do Communications Decency Act, que prevê uma isenção de responsabilidade das plataformas pelo conteúdo publicado por usuários norteou a postura dessas empresas. O objetivo delas era, basicamente, não atuar como um “editor” do conteúdo publicado, de modo que não haveria responsabilização por danos causados a terceiros.

Desinformação abre debate para reuglação das redes sociais nos EUA

Porém, na medida em que ficou evidente a relevância da desinformação e da manipulação dos dados pessoais dos usuários para o resultado das eleições, em especial após a divulgação do escândalo da Cambridge Analytica, houve um aumento da pressão para que o modelo de regulação das redes sociais fosse alterado, com atribuição de maiores responsabilidades a essas empresas.

Num primeiro momento, a discussão partiu especialmente dos setores mais progressistas da política norte-americana. Até por isso, o CEO do Facebook, Mark Zuckerberg, chegou a ensaiar uma aproximação com Trump, aproveitando-se da guerra comercial contra a China para apresentar sua empresa como um contraponto ao avanço de aplicativos como o TikTok.

Acontecimentos do atribulado ano de 2020 devem, no entanto, tornar inevitável o avanço para um novo modelo de regulação das redes sociais. No começo do ano, a pandemia do novo coronavírus tornou a moderação rápida e eficiente de conteúdo falso ou descontextualizado algo central para salvar milhares de vidas. Neste momento em que as pesquisas de diversas vacinas avançam, preocupa a disseminação de conteúdo antivacinação.

A neutralidade e o distanciamento mencionados acima passaram a ser malvistos por grande parte das pessoas, já que suas vidas e as de seus amigos e familiares encontram-se em risco. Dessa forma, até mesmo presidentes de países, como Trump e Bolsonaro, sofreram restrições em algumas de suas publicações.

Além disso, um outro fator ocorrido neste final de ano deve estimular o debate sobre regulação de redes sociais. Em meados de outubro, o jornal The New York Post, de Rupert Murdoch, publicou uma reportagem com denúncias que atingiam Hunter Biden, filho do candidato democrata Joe Biden. Algumas passagens da reportagem foram objeto de muito questionamento por parte de outros veículos da imprensa, como New York Times e Washington Post, mas os detalhes não vêm ao caso. O importante, aqui, é discutir as medidas erráticas tomadas pelas redes sociais.

Num primeiro momento, o Twitter suspendeu a conta do jornal e bloqueou o acesso à reportagem, alegando que ela conteria material obtido por meio de um hacker e que seriam de cunho particular, o que supostamente contrariaria suas políticas. Poucos dias depois, o CEO Jack Dorsey afirmou que a decisão havia sido equivocada. O Facebook, por sua vez, não chegou a excluir o conteúdo ou suspender a conta do jornal, mas limitou o alcance da publicação enquanto os checadores de fatos não finalizassem a investigação.

Isso pode estimular os setores mais conservadores da política norte-americana a entrarem de vez no debate acerca da regulação das redes sociais. Aliás, em audiência realizada no Senado Federal norte-americano na última semana de outubro, os CEOs do Twitter e do Facebook foram muito questionados por parlamentares republicanos acerca do caso New York Post^[1]. Sentindo a nova tendência, os executivos se mostraram mais flexíveis para discutir eventual atualização das regras.

Portanto, 2020 pode ser lembrado no futuro como um ano decisivo no qual as grandes empresas que administram as redes sociais se viram obrigadas a mudar de estratégia, passando a atuar de forma mais proativa para evitar a disseminação de desinformação e a manipulação do debate público.

Além disso, a pressão generalizada de diversos setores da sociedade norte-americana deve fazer com que um novo modelo de regulação que torne o processo de moderação de conteúdo mais transparente e criterioso seja discutido, o que certamente causará impactos em todos os países nos quais elas atuam. Não será fácil, porém, encontrar pontos de consenso em uma sociedade tão polarizada quanto a norte-americana.

[1] Após a eleição, o Twitter inseriu notificações nas publicações em que Trump questionava a confiabilidade das apurações, o que também deve causar insatisfação entre os republicanos.

Publicado no Jota.

O termo “pornô de vingança” não é o ideal, pois costuma abarcar situações em que o compartilhamento não se dá por vingança. Seja qual for o motivo, porém, as consequências para a vítima costumam ser parecidas. A partir do momento em que a imagem se espalha nas redes sociais ou em sites pornográficos, torna-se praticamente impossível restringir essa disseminação. Se o compartilhamento ainda ocorreu com o uso do nome da vítima, pior ainda: basta uma pesquisa pelo nome dela no Google para encontrar uma série de links e imagens dela.

A vítima pode se valer do artigo 21 do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/14) para requerer a exclusão do conteúdo ilícito diretamente dos sites em que houve a publicação. Segundo esse dispositivo, o provedor de aplicações de internet que disponibilizar conteúdo gerado por terceiros que viole a intimidade de alguém pela divulgação de imagens, vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado, será responsabilizado subsidiariamente se não retirar esse conteúdo do ar após mera notificação. Trata-se de uma exceção à regra prevista no artigo 19, segundo a qual os provedores devem ser responsabilizados por conteúdo ilícito postado por terceiro apenas se descumprirem ordem judicial que determine a exclusão.

Esse artigo é, de fato, muito importante, porém muitas vezes é ineficaz. Boa parte dos sites pornográficos são sediados em outros países, e muitos deles sequer oferecem a opção de enviar notificações. Quando oferecem a opção, as notificações precisam ser enviadas em inglês, o que dificulta a vida de grande parte da população brasileira que é vítima desses atos. Para piorar a situação, a partir do momento em que o conteúdo se espalha na web, torna-se necessário notificar centenas, às vezes milhares, de sites.

O provedor pode ser responsabilizado por revenge porn

Mas e o provedor de busca, pode ser responsabilizado? Para avaliar essa possibilidade, é imprescindível verificar como funciona um provedor como o Google. Como o próprio Google explica[1], sua atividade é dividida em três partes: a) rastreamento (utilizam-se programas automatizados chamados “rastreadores” para procurar páginas novas ou atualizadas; as URLs das páginas são armazenadas em uma grande lista); b) indexação (a página rastreada é acessada pelo Google e seu conteúdo é analisado, inclusive imagens e arquivos de vídeo, para que se identifique sobre o que essa página trata; essa informação fica registrada em um grande banco de dados denominado “índice do Google”); c) exibição dos resultados de pesquisa (quando um usuário faz uma pesquisa no provedor de busca, o Google busca classificar quais são os resultados mais próximos daquilo que foi pesquisado; esse processo de classificação é feito por uma série de algoritmos).

Em função desse papel de intermediário do provedor de busca, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, no famoso caso da apresentadora Xuxa Meneghel (Recurso Especial nº 1.316.921/RJ), que o Google apenas indica links de acordo com os termos da pesquisa, mas não gerencia os sites. Por isso, o provedor de busca não poderia ser obrigado a eliminar de seu sistema os resultados derivados da busca por determinado termo ou expressão. Caberia à vítima demandar contra cada um dos sites individualmente considerados.

Porém, essa descrição da atividade do Google é simplista e não abrange mecanismos mais sofisticados que o provedor de busca desenvolveu ao longo dos anos. Um desses mecanismos é a pesquisa de imagens (Google Imagens). Enquanto o mecanismo de pesquisa tradicional fornece apenas a parte textual de sites, o Google Imagens disponibiliza diretamente as imagens consideradas mais adequadas às palavras-chave pesquisadas pelo usuário (hoje em dia, o mecanismo também permite que se faça um upload de uma imagem ou se indique o URL de uma imagem para encontrar outras iguais ou semelhantes na web). O mecanismo de pesquisa apresenta essas imagens em miniatura. O usuário pode clicar na imagem desejada, que é ampliada. Também é possível acessar o site em que essa imagem foi encontrada.

Como o Google Imagens disponibiliza diretamente conteúdo produzido por terceiros, então deve ser aplicado o artigo 21 do Marco Civil da Internet. Isto é, se o provedor de busca não retirar do ar, após mera notificação extrajudicial, conteúdo de nudez ou de sexo publicado sem o consentimento da parte retratada, pode ser responsabilizado subsidiariamente pelos danos causados. Não há necessidade, portanto, de ajuizamento de ação por parte da vítima. Ainda que o Google não seja o site original em que o conteúdo ilícito foi postado, não se pode ignorar que o provedor de busca o disponibiliza diretamente em seu mecanismo Google Imagens.

Importante destacar que essa notificação pode ser feita, atualmente, por meio de um formulário disponibilizado pelo Google[2], que possui uma Política de Remoção que determina a remoção de imagens pornográficas falsas ou não consentidas. Em muitos casos, porém, nem todas as imagens são retiradas após o envio desse formulário, o que torna necessário o ajuizamento de ação em face do provedor de buscas. Nessa situação, não caberia a aplicação da argumentação do STJ no caso “Xuxa Meneghel”, pois no Google Imagens o provedor de busca não indica apenas links, mas disponibiliza de fato o conteúdo.

Obviamente, não se trata de imputar ao Google a obrigação de excluir as imagens e os vídeos dos sites em que se encontram publicados. Ainda se mostra imprescindível notificar cada um dos sites para que o conteúdo seja excluído. Porém, a retirada das imagens do mecanismo de pesquisa do Google dificulta bastante que estas sejam encontradas por meio de uma simples pesquisa feita com o nome da vítima.

[1] Disponível em <https://support.google.com/webmasters/answer/9128586>. Acesso em 17 de fevereiro de 2020.

[2] Disponível em <https://support.google.com/websearch/troubleshooter/9685456#ts=2889054%2C2889099>. Acesso em 17 de fevereiro de 2020.

Publicado no Conjur.

As grandes empresas de tecnologia que administram redes sociais estão, mais do que nunca, sentindo-se pressionadas a alterar suas políticas de combate à desinformação e ao discurso de ódio. A pandemia de covid-19 tem exercido forte influência nesse sentido, em virtude da constatação de que notícias falsas ou distorcidas envolvendo a doença causam danos à saúde e à vida das pessoas. Trata-se de um momento muito importante, em que decisões tomadas tanto por essas empresas quanto por órgãos de regulação estatais podem causar impactos profundos no cenário do debate público ao longo dos próximos anos.

No Brasil, vários movimentos indicam a mudança de postura das plataformas digitais. Publicações em que o presidente Jair Bolsonaro negava a gravidade da pandemia e aparecia, em vídeos, cumprimentando pessoas na rua e gerando aglomerações foram excluídas do Twitter, do Facebook e do Instagram recentemente. No início de julho, foram banidas algumas contas vinculadas a assessores do presidente e de seus filhos por comportamento que fere os termos de uso do Facebook. Já um projeto de lei voltado ao combate à desinformação foi aprovado no Senado Federal.

O Twitter também fechou o cerco contra Donald Trump, inserindo avisos contra o conteúdo inverídico em algumas de suas publicações. O presidente dos EUA colocava em dúvida a confiabilidade do voto pelo correio no país, que pode se mostrar necessário em decorrência das recomendações de distanciamento social serem a principal forma de controlar a disseminação do novo coronavírus. Em resposta à ação da plataforma, Trump expediu uma ordem executiva com potencial de ampliar a responsabilização das empresas por conteúdos postados pelos usuários. Apesar de o Facebook ter discordado dessa postura no início, agora se vê obrigado a repensar seus planos, em função de uma campanha de boicote à publicidade em suas plataformas, apoiada por uma série de grandes empresas. O Reddit excluiu um fórum de apoiadores de Trump, enquanto o Twitch suspendeu sua conta de campanha.

Combate a desinformação pressiona as plataformas digitais

Essa pressão sobre as redes sociais não é uma novidade. Há muitos anos discutem-se formas de combate à desinformação e ao discurso de ódio nessas plataformas. Porém, boa parte delas sempre manteve uma retórica de defesa da liberdade de expressão quase absoluta. São vários os motivos que explicam esse discurso, mas dois devem ser destacados: em primeiro lugar, a estratégia de não serem confundidas com empresas de mídia, e assim evitar a responsabilização pelo conteúdo postado pelos usuários; em segundo lugar, como quase todas estão sediadas nos EUA, seguem a doutrina bastante protetora da liberdade de expressão do país, segundo a qual devem ser limitadas apenas as “incitações à ação legal iminente”, isto é, quando há risco de que a expressão possa causar algum dano concreto.

Em anos anteriores, as gigantes de tecnologia precisaram reconhecer que, em alguns casos, notícias falsas e discurso de ódio podem contribuir concretamente para a violência. O Facebook admitiu, por exemplo, que a disseminação de notícias falsas contribuiu diretamente para diversos ataques perpetrados contra membros da minoria muçulmana rohingya em Mianmar. O WhatsApp, do mesmo grupo econômico do Facebook, limitou o número de compartilhamento de mensagens após informações falsas motivarem linchamentos na Índia.

Outro fator que se somou à onda de pressão sobre as redes sociais foram os protestos subsequentes ao assassinato de George Floyd por um policial nos EUA. A cena revoltante da morte por asfixia estimulou manifestações naquele país e depois em vários outros lugares do mundo, exigindo medidas mais concretas de combate ao racismo. Certamente, os danos econômicos e sociais causados pela pandemia também contribuíram para o aumento da indignação, já que vários estudos apontam que a população tem sido atingida de forma extremamente desigual, com os negros entre os mais prejudicados.

O negacionismo expresso por políticos de extrema direita quanto a esses problemas sociais também se estendeu para a pandemia. A partir de março, mês em foram adotadas medidas mais radicais de distanciamento social em todos os continentes, houve a disseminação de diversas notícias falsas, seja sobre a origem do vírus, a eficácia de medidas recomendadas pela OMS (Organização Mundial de Saúde) ou a existência de curas milagrosas. Esse negacionismo não se restringe à extrema direita, mas, em especial nos EUA e no Brasil, foram os presidentes Trump e Bolsonaro e seus apoiadores que mais ajudaram a disseminar desinformação sobre a doença.

Trata-se de fato notório que a onda de extrema direita que atingiu vários países se alimentou da dinâmica das redes sociais, como Twitter, Facebook e YouTube. A mudança de postura dos administradores dessas plataformas em semanas recentes, em decorrência das pressões advindas da sociedade, de governos e de grandes empresas, causou uma migração de extremistas para uma plataforma que garante liberdade praticamente absoluta, chamada Parler.

Criada em 2018 pelo americano John Matzer, a plataforma ainda é muito pequena em comparação às gigantes, mas começou a ganhar relevância quando apoiadores de Donald Trump passaram a se inscrever nela, alegando que seriam “perseguidos” pelas redes sociais tradicionais. Como não poderia deixar de ser, os apoiadores de Jair Bolsonaro seguiram o mesmo caminho no Brasil. O próprio presidente brasileiro já tem um perfil na plataforma, assim como seus filhos.

Esse movimento é relevante por diversas razões. Em anos recentes, costumou-se dizer que os algoritmos das redes sociais formavam “bolhas” nas quais as pessoas apenas acompanhavam opiniões semelhantes às delas; agora, há uma tendência de que a bolha de extrema direita migre parcialmente para outra plataforma. Isso deve dificultar ainda mais o diálogo e tende a criar um nicho mais radicalizado de pessoas que se sentirão à vontade para proferir discursos de ódio e compartilhar desinformação. Além disso, será mais difícil o acompanhamento pela imprensa e pela sociedade em geral do conteúdo postado pelas pessoas desse espectro político, já que se trata de uma rede social ainda pouco povoada.

Não é plausível imaginar que haverá um abandono completo das grandes redes sociais por parte dos políticos de extrema direita e seus apoiadores, já que elas ainda são importantes para se comunicar com boa parte da população, além de serem “termômetros” da opinião pública. Deve haver, no entanto, uma certa segmentação de conteúdo. Isto é, as ideias mais radicais e, dependendo do caso, ilícitas, serão deixadas para o Parler, fugindo-se, assim, do controle exercido pelas grandes plataformas, consideradas “esquerdistas” por eles.

A pandemia do novo coronavírus escancarou, portanto, o problema da disseminação de discurso de ódio e de desinformação nas redes sociais. Esses conteúdos produzem efeitos não apenas no campo simbólico, mas estimulam comportamento antissocial e violência contra os setores mais vulneráveis da população. Não se deve pensar, porém, que a adoção de medidas mais concretas pelas grandes redes sociais representa uma vitória definitiva. Na verdade, a polarização dentro das redes deve passar por uma mutação, chegando-se agora à polarização entre redes, situação na qual parte delas controlará o conteúdo postado, enquanto a outra parte garantirá liberdade praticamente absoluta aos usuários.

Publicado no Nexo Jornal.

Se em situações ordinárias esse fato já é preocupante, numa pandemia trata-se de algo alarmante, que pode causar milhões de mortes ao redor do mundo. As gigantes de tecnologia que são donas dessas plataformas costumam ser bastante cautelosas quanto à exclusão de conteúdo e de perfis, até porque estão sediadas nos Estados Unidos da América, país com uma tradição bastante protetiva da liberdade de expressão.

Essa abordagem bastante liberal está subjacente a decisões de diminuir o alcance de determinadas publicações no Facebook ou retirar a “monetização” de vídeos no YouTube, por exemplo, mas excluir o conteúdo apenas em casos muito extremos.

Sendo assim, é muito fácil encontrar nas redes sociais perfis que divulgam teorias de que a Terra é plana, de que vacinas podem causar doenças em crianças ou de que o aquecimento global causado pela atividade humana é uma invenção de globalistas.

Essa permissividade com conteúdos claramente falsos, que se iniciou nas redes sociais, também chegou à mídia tradicional. Mesmo que a esmagadora maioria dos cientistas afirme que o aquecimento global é causado por atividades humanas, é normal assistir a debates em rádios, canais de TV e jornais que colocam em equivalência uma pessoa que defende a posição embasada pela ciência e outra que defende a posição contrária. Claro, muitas vezes esse segundo lado do debate busca mascarar seus argumentos anticientíficos com base em um outro estudo realizado por um pesquisador irrelevante. Assim, semeia-se a dúvida: se não é possível ter certeza de que esse problema é causado pela atividade humana, então não há motivos para preocupação.

Essa mesma tática de semeação da dúvida a partir de “achismos” está sendo empregada por grupos negacionistas nos últimos dias. Apesar de a Organização Mundial da Saúde (OMS) e de quase todos os países do mundo que estão sofrendo os efeitos da pandemia recomendarem medidas radicais de isolamento social, fundamentando-se em estudos científicos, no Brasil há uma onda de desinformação que sustenta que todos devem voltar à vida normal com a maior brevidade possível.

Para fundamentar essa posição anticientífica, vale tudo: afirmação de que o país está próximo de encontrar a cura para a doença; compartilhamento de notícias e vídeos antigos; disseminação de teorias da conspiração de que o vírus teria sido criado propositalmente pelo governo chinês para aumentar sua influência sobre o mundo. E, claro, para completar o cenário, ignoram-se as notícias que mostram que a orientação de voltar à vida normal apenas aumenta o número de mortes, como ocorreu no Reino Unido e em Milão, que mudaram a orientação após a explosão do número de casos.

Nesse cenário, as gigantes do Vale do Silício não podem se omitir. Deve haver um controle rigoroso para que conteúdos negacionistas sejam excluídos com celeridade. Perfis que violarem reiteradamente essa regra devem ser excluídos, sejam eles pertencentes a reis, príncipes herdeiros ou bobos da corte.

Pandemia acelerou a desinformação

Nessas primeiras semanas de quarentena, algumas dessas empresas vêm cumprindo um papel importante no combate à desinformação. Após divulgar que não toleraria informações falsas sobre a Covid-19, o presidente Jair Bolsonaro viu algumas de suas publicações no Twitter, no Instagram e no Facebook serem apagadas. O Twitter também excluiu publicações do senador Flávio Bolsonaro, do ministro Ricardo Salles e de Silas Malafaia.

A exclusão dessas publicações se fundamenta na tradição jurídica estadunidense sobre liberdade de expressão. Em 1919, o juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos Oliver Wendell Holmes fez referência a uma metáfora para explicar os limites que devem ser colocados à liberdade de expressão. No célebre caso “Schenk v. United States”, Holmes afirmou que esse direito não poderia proteger uma pessoa que gritasse falsamente “fogo!” em um teatro lotado, causando pânico. No ano de 1969, no caso “Brandenburg v. Ohio”, a Suprema Corte criou o teste da “incitação à ação ilegal iminente”, segundo o qual uma expressão ou manifestação pode ser restringida apenas se houver intenção de incitar uma ação ilegal iminente e se houver risco real de essa ação ser efetivada.

Conforme explicado acima, apesar da cautela no tratamento às restrições à liberdade de expressão, há precedentes nos últimos anos de medidas adotadas para enfrentar riscos reais à vida, à saúde e à integridade física das pessoas. Em 2018, o Whatsapp precisou limitar o número de compartilhamentos de mensagens em função de uma série de linchamentos que ocorriam na Índia em função de boatos; no mesmo ano, em Myanmar e em Sri Lanka, o Facebook decidiu excluir publicações que estimulavam agressões a minorias étnicas. Durante uma pandemia tão grave como esta que o mundo enfrenta em 2020, informações erradas sobre os riscos que a doença apresenta e sobre formas de tratá-la acarretam risco real de danos à vida de todos os cidadãos.

A remoção de publicações por parte de empresas privadas causa controvérsia em função da ausência de legitimidade para decidir sobre o que as pessoas podem ou não publicar. De fato, esse risco existe, mas não há outra forma de combater o risco causado por campanhas de desinformação disseminadas por redes sociais que não seja a exclusão imediata das publicações por parte das próprias empresas. Cabe à sociedade exigir que as redes sociais apresentem critérios objetivos e transparentes, que comuniquem a cada usuário os fundamentos da exclusão de uma publicação ou de suspensão de perfil e que forneçam um mecanismo interno por meio do qual o usuário pode pedir a revisão dessas decisões. Para qualquer usuário que se sentir prejudicado indevidamente, cabe o recurso ao Poder Judiciário [1].

Portanto, há limites que não devem ser ultrapassados. Se a liberdade de expressão for utilizada para disseminar desinformação capaz de levar a uma explosão do número de infectados e de mortos por uma doença, não pode haver tolerância por parte das redes sociais. Retomando a metáfora do incêndio mencionada pelo Juiz Holmes, na pandemia da Covid-19 há, de certa forma, uma inversão: existe o incêndio, mas há aqueles que insistem em negar que o fogo possa causar danos às pessoas. Obviamente, em uma situação de pandemia, até mesmo essas grandes empresas enfrentam uma diminuição do número de moderadores. Porém, elas devem deixar centrar os maiores esforços possíveis para enfrentar essa onda de desinformação. Caso contrário, as redes sociais servirão como combustível para aumentar ainda mais o incêndio. Ao mesmo tempo, não devem se descuidar da necessidade de se fundamentar em critérios objetivos e transparentes ao restringir um direito fundamental como a liberdade de expressão.

[1] Um documento que deve servir de guia para a exclusão de publicações pelas redes sociais é fruto de um grupo que reuniu acadêmicos e instituições sem fins lucrativos, que criaram os “Princípios de Santa Clara”. Disponível em < https://santaclaraprinciples.org/open-letter/spanish/>. Acesso em 02 de abril de 2020.

Publicado no Conjur.

O roteiro é conhecido: o usuário abre seu celular ou computador para verificar as últimas novidades nas redes sociais, ou para verificar algum arquivo salvo na nuvem, e descobre que seu acesso está bloqueado. Imaginando se tratar de um problema temporário, o usuário tentar entrar em contato com a plataforma, mas recebe apenas respostas automáticas no sentido de que houve alguma violação dos seus termos de uso, mas não esclarece o que teria ocorrido. Muitas vezes, as respostas são apenas em inglês, e não há qualquer número de telefone disponível. O usuário fica impossibilitado até mesmo de ter acesso a dados e a arquivos armazenados.

Esse cenário se repete em redes sociais, servidores de e-mail e servidores de armazenamento em nuvem, apenas para citar alguns exemplos. Em muitos casos, a falta de transparência dessas empresas acaba não deixando alternativa aos usuários que não seja o ajuizamento de um processo judicial.

Essa postura reflete uma ideia ultrapassada de que as empresas são livres para fazer o que quiserem com os perfis, os dados e os arquivos das pessoas. Hoje em dia, porém, esses elementos formam a identidade digital e a imagem das pessoas no meio social. Não se mostra razoável a suspensão dos perfis sem que haja uma justificativa razoável e transparente, assim como não é juridicamente cabível a apropriação dos dados e arquivos das pessoas, sem que seja disponibilizada a ela a possibilidade de obter uma cópia deles.

O que o Código de Defesa do Consumidor trata sobre o bloqueio de usuários pelas redes sociais

O usuário de plataformas como as mencionadas acima é consumidor, nos termos do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor (lei 8.078/90), uma vez que se trata de pessoa física ou jurídica que utiliza o serviço prestado pelo réu como destinatário final. Já as empresas que administram essas plataformas são fornecedoras, nos termos do artigo 3º da mesma lei, uma vez que prestam serviços no mercado de consumo. Ainda que o uso de alguns desses serviços seja “gratuito”, existe remuneração indireta por meio de publicidade e pelo uso dos dados pessoais do autor.

Ao suspender o acesso às contas e aos perfis sem aviso prévio e sem a apresentação de justificativa razoável e proporcional, os provedores violam uma série de normas consumeristas, por exemplo as do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor: a) ao não informar qual teria sido a violação dos termos de uso, descumprem o direito básico do consumidor à “educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações” (inciso II); b) ao adotarem uma prática abusiva, descumprem o direito do consumidor à proteção “contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços” (inciso IV).

Tratando de cláusulas abusivas, o artigo 50 do Código de Defesa do Consumidor estabelece serem nulas de pleno direito as cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade” (inciso IV), que “autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor” (inciso XI). Além disso, o parágrafo 1º do mesmo artigo prevê que é presumida exagerada a vantagem que “ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence” (inciso I), “restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual” (inciso II) ou “se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso” (inciso III).

Os termos de uso das plataformas não estão acima das leis. Ainda que prevejam a possibilidade de suspensão de contas sem aviso prévio e a critério do provedor, qualquer medida desse tipo deve ocorrer apenas se ficar comprovada infração grave. O provedor também deve fornecer informações transparentes sobre os motivos que o levaram a tomar essa atitude, justificando por que uma advertência ou o bloqueio parcial de algumas funcionalidades não seria suficiente, bem como possibilitar ao usuário link para download de seus dados e arquivos armazenados, quando não houver motivo razoável para impedi-lo de fazer isso.

Deve-se ressaltar que foi sancionada em 2018 a Lei Geral de Proteção de Dados (lei 13.709/18), ou LGPD, que prevê uma série de parâmetros que devem ser seguidos pelos agentes de tratamento de dados pessoais. A LGPD deixa claro que o indivíduo em relação ao qual os dados se referem é titular destes. Assim, ele tem direito de controlar e de ser informado da forma pela qual seus dados são tratados. Um princípio fundamental da lei é o da autodeterminação informativa, previsto no inciso II do artigo 2º.

Além disso, ao prever os direitos dos titulares de dados, o artigo 18 da LGPD prevê o direito de acesso aos dados (inciso II) e a portabilidade dos dados a outro fornecedor de serviço ou produto (inciso V).

Ou seja, os provedores não são dono dos dados e dos arquivos que os usuários armazenam em suas contas ou perfis. A qualquer momento, seja durante a relação contratual ou após o seu término, o autor tem direito de acessar ou de fazer o download de todos esses dados e arquivos. Ainda que tenha ocorrido alguma violação da lei ou dos termos de uso por parte do usuário, em regra essas informações devem ser disponibilizadas. As plataformas devem apresentar justificativas razoáveis e proporcionais para impedir o acesso do usuário a estes.

Portanto, o usuário que sofrer uma suspensão ou bloqueio de acesso aos perfis de redes sociais e não receber uma justificativa razoável e proporcional por parte do provedor tem o direito de reivindicar o restabelecimento do acesso, ou ao menos a disponibilização de link para download dos dados e arquivos armazenados.

Publicado no Migalhas.

Taís Gasparian ressalta que, são reunidas sob a expressão “direito ao esquecimento” discussões bastante diversas, abrangendo as requisições aos “(i) veículos de comunicação — aí incluídos veículos de imprensa e sites de Internet — de remoção de conteúdos publicados que sejam tidos como inadequados, irrelevantes ou não mais relevantes para determinada pessoa e aos (ii) chamados “buscadores”, da desindexação de informações”[2]. No presente artigo, discutiremos este segundo aspecto, que é chamado também de “direito à desindexação”.

Uma análise da decisão do caso Xuxa, bem como de diversos outros em que há discussão sobre a desindexação de resultados de pesquisa, mostra que os tribunais brasileiros (inclusive o Superior Tribunal de Justiça) apresentam de forma majoritária o entendimento de que o Google é um intermediário neutro[3], passivo, cuja atuação constitui simplesmente em coletar informações na internet e transmiti-las aos usuários, sem que interfira nesse processo. Em decisão recente, proferida no Recurso Especial 1.593.873-SP, Nancy Andrighi sustenta essa posição:

Além disso, os resultados apresentados pelos buscadores nada mais são que outros sites ou recursos da Internet, que ali se encontram de forma pública, isto é, independentemente do provedor de busca. Esses sites ou recursos sofrem atualizações de forma constante e ininterrupta.

Mesmo com a existência de diversos mecanismos de filtragem do conteúdo da Internet, na maioria das vezes é inviável ao provedor de busca exercer alguma forma de controle sobre os resultados da busca. Isso porque é problemática a definição de critérios que autorizariam o veto ou o descarte de determinada página.

Porém, esse argumento da neutralidade e da passividade do Google não se sustenta. Ao dizer que o controle por parte do provedor de busca é inviável, Andrighi deixa de notar que o mesmo já é feito de forma automática; isto é, ainda que não haja funcionários do Google responsáveis por selecionar os resultados a cada busca realizada no mundo, há programas desenvolvidos para esse fim que determinam, inclusive, se determinada informação deve ficar na primeira, segunda ou décima páginas do buscador. Esses programas não surgem na natureza ou por mágica, mas derivam de escolhas feitas por humanos nos momentos de suas criações e aperfeiçoamentos. Tendo em vista que os usuários costumam acessar apenas os links presentes nas primeiras páginas, essa seleção exerce uma influência fundamental sobre o que será acessado.

Como reconhece o próprio Google, sua atividade se divide em três partes: rastreamento, indexação e publicação de resultados. De forma bastante resumida, a primeira atividade é realizada por bots que detectam novos links, reconhecem alterações no conteúdo de sites, o que leva à atualização do índice. Na fase de indexação, faz-se a compilação e organização das páginas e dos conteúdos encontrados, com identificação das palavras encontradas e da localização delas nos textos. Segundo explicação apresentada pelo Google, “processamos as informações incluídas nos principais atributos e tags de conteúdo, como tags de título e atributos alternativos”[4]. Esse mecanismo, conforme descrição apresentada pelo próprio provedor de busca em processo judicial do qual é parte, “funciona mais ou menos como um índice de um livro. Toda a informação trazida pelo Googlebot é separada e organizada em uma determinada categoria dentro do indexador”[5].

Por fim, a última fase é de processamento de pesquisas, que envolve a interface com o usuário (searchbox) e engine, mecanismo que realiza a avaliação das pesquisas e as combinações dos documentos. A partir das palavras-chave apresentadas pelo usuário, as máquinas do provedor realizam uma pesquisa no índice citado anteriormente, apresentando a seguir os resultados considerados mais adequados à pesquisa realizada. O “ranking” de resultados não é, porém, aleatório. Assim, segundo explicação apresentada pelo próprio Google:

A relevância é determinada por mais de 200 fatores, entre eles o PageRank de uma determinada página. O PageRank é a medida da importância de uma página com base nos links de entrada de outras páginas. Em outras palavras, cada link para uma página no seu site proveniente de outro site adiciona um PageRank ao seu site. Nem todos os links são iguais: o Google trabalha com afinco para melhorar a experiência do usuário, identificando links de spam e outras práticas que afetam negativamente os resultados da pesquisa. Os melhores tipos de links são aqueles retornados com base na qualidade do conteúdo[6].

Ou seja, há diversos critérios que orientam os resultados; todos eles escolhidos pelo Google. Um deles, chamado PageRank, é um algoritmo utilizado pelo motor de busca do Google para selecionar a ordem dos resultados de determinada busca. O processo foi patenteado pela Universidade de Stanford, dos Estados Unidos, mas o provedor de busca tem direito de licença para usá-lo. Esse mecanismo volta-se à avaliação dos sites mais relevantes. Segundo alegação do próprio Google em processo judicial[7],

(…) a Google interpreta um link da página A para a página B como um voto da página A para a página B. O sistema considera, além do volume de votos, o resultado da página que “deu o voto”, assim, os votos dados por páginas “importantes” têm maior relevância e ajudam a tornar outras páginas “importantes”.

Na Europa, os argumentos de neutralidade e passividade do Google foram superados pelo famoso “caso González”[8], julgado pelo Tribunal de Justiça Europeu. Neste julgado, firmou-se o entendimento de que o Google realiza “tratamento de dados”, pois não apenas coleta informações públicas na internet, mas as organiza e distribui da forma como entende mais conveniente. Ou seja, é um tratamento diferente daquele realizado pelo site de origem, mas não deixa de ser tratamento. Como parte dessas informações configura “dados pessoais”, o Google está submetido à Diretiva Europeia de Proteção de Dados Pessoais 95/46/EC [9]. Depois do julgamento desse caso, o provedor passou até mesmo a adotar oficialmente, na Europa, um mecanismo por meio do qual usuários podem notificá-lo acerca de determinado “link” que queiram ver retirado dos resultados de pesquisas [10].

A discussão fica ainda mais interessante ao analisarmos como essa questão é vista nos Estados Unidos. Tendo em vista que o país tem tradição em dar grande privilégio à liberdade de expressão, o Google reconhece que sua atividade interfere nos resultados das pesquisas. Não obstante, defende que sua atuação seria protegida pela Primeira Emenda da Constituição dos Estados Unidos, que protege a liberdade de expressão. Segundo Tim Wu, o provedor de busca apresentou essa argumentação, por exemplo, numa ação civil julgada em 2003.[11]

A tese foi defendida por Eugene Volokh e Donald M. Falk em artigo em 2003, intitulado “Google, Microsoft’s Bing, Yahoo! Search, and other search engines are speakers”[12]. O argumento central é que os provedores de busca são speakers, isto é, autores cujos discursos devem ser protegidos, seja em relação à transmissão de informações que o provedor preparou ou compilou (como as informações sobre lugares que aparecem no Google Maps), seja direcionando o usuário para materiais criados por outros, com base no que o motor de busca considera mais adequado às pesquisas realizadas, ou até mesmo quanto à própria seleção e organização das pesquisas.

Tudo isso, segundo os autores, envolve ciência e arte; pois, para se atingir o fim almejado, usam-se sofisticados algoritmos, que incorporam o que os engenheiros do provedor julgam que é mais adequado às pesquisas. Comparam-se até mesmo essas decisões a julgamentos editoriais realizados por editores de jornais. No fundo, ambos precisam responder à mesma questão: dentre as milhares de informações disponíveis no mundo, “o que é relevante para os leitores/usuários?”.

Segundo Volokh e Falk, a Primeira Emenda protege não apenas as “decisões editoriais” do Google, mas até mesmo a forma como seus engenheiros escrevem os algoritmos que produzem e organizam os resultados de pesquisas. Como dito anteriormente, esses algoritmos mostram-se necessários em decorrência do alto volume de informações, mas refletem decisões pessoais dos membros do provedor. Isso contraria frontalmente o argumento de neutralidade e passividade acolhido por Nancy Andrighi. Os autores ressaltam, por fim, que nem todo algoritmo é protegido pela Primeira Emenda. Aquelas funções simplesmente mecânicas, em relação às quais não há qualquer julgamento pessoal, podem ser sujeitas a maiores regulações em algumas circunstâncias. Não é o caso do algoritmo do provedor de busca, que seria claramente fruto de julgamentos editoriais[13].

Dessa forma, apesar de Estados Unidos e Europa compartilharem a premissa de que a atividade do Google não é meramente neutra e passiva, as consequências são bastante diferentes. Enquanto nos Estados Unidos há uma proteção maior ao provedor de busca, existindo até mesmo teses radicais que consideram que a atuação do provedor deva ser amplamente protegida com base na 1ª Emenda da Constituição, na Europa há maior flexibilidade, concedendo-se um valor maior a outros direitos, como privacidade e proteção de dados pessoais. Já no Brasil, a maior parte das decisões ainda se baseia em uma premissa equivocada, no sentido de que o provedor de busca é meramente um intermediário neutro e passivo, concluindo-se a partir disso que, em qualquer hipótese, o usuário deve sempre pedir a retirada do conteúdo no site de origem, e nunca no provedor de busca.

O equívoco da premissa não significa por si só que o resultado do processo da apresentadora Xuxa, ou de outros casos citados neste artigo, devesse ter sido diferente. Porém, o entendimento mais aprofundado acerca da atuação do provedor de busca permite que se avance para as discussões mais complexas. Isto é, reconhecendo-se a interferência do Google, pode-se requerer a retirada de links dos resultados das pesquisas com base na proteção de dados pessoais, mesmo que ainda não haja uma legislação de proteção desses dados nos moldes da Diretiva Europeia? Se a resposta for positiva, em quais hipóteses [14]? Mesmo que o conteúdo presente no site de origem seja lícito, ainda assim o usuário pode pedir a retirada do link das primeiras páginas das pesquisas, já que estas são organizadas com base nos algoritmos do Google? O provedor de busca pode ser condenado a filtrar resultados de pesquisas com base em “palavras-chave”, ou deve-se sempre indicar exatamente os links que devem ser retirados? Todas essas discussões ficam em segundo plano quando os tribunais acolhem argumentos ilusórios de neutralidade e passividade, ou quando se limita a discussão à existência ou não de um “direito ao esquecimento”.

A vedação ao anonimato prevista na Constituição Federal encontra novos desafios desde a disseminação da internet. Nas hipóteses em que o exercício da liberdade de manifestação do pensamento por uma pessoa ofenda direitos fundamentais de outra, é necessário identificar o responsável. Antes da entrada em vigor do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/14)A responsabilidade do provedor no Marco Civil da Internet, os tribunais já tratavam de diversos aspectos dessa identificação, mas a nova lei procurou sistematizá-los de forma coerente.

A partir da leitura do Marco Civil, inferem-se duas providências que, em regra, devem ser tomadas para essa identificação: primeiro, pede-se ao provedor de acesso à aplicação o endereço IP[1] do terminal[2] de onde partiu o ato investigado, bem como informações referentes à data e hora do acesso à aplicação; descoberto o provedor de conexão vinculado a esse IP, pode-se pedir ao provedor de conexão descoberto a identificação do usuário que utilizava o IP naquele exato momento.

Todavia, o aumento do número de usuários trouxe como consequência uma maior dificuldade na identificação. O atual Protocolo de Internet, chamado de IPv4, encontra-se em estágio de esgotamento, isto é, não há mais números de IP disponíveis para atender a todos os novos terminais conectados à rede.

Para solucionar o problema, foi criado um novo protocolo, chamado de IPv6, ainda relativamente pouco utilizado no Brasil. Neste momento de transição, para que a difusão da internet não fique impossibilitada, utiliza-se um novo protocolo de rede denominado “NAT” (Network Adress Translation), que viabiliza o compartilhamento do mesmo número de IP por mais de um usuário, de forma simultânea.

O que diz o Relatório da Anatel

Segundo Relatório da Anatel de 2014, sobre o “Grupo de Trabalho para implantação do protocolo IP-Versão 6 nas redes das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações”, foi consenso nas reuniões desse grupo que deveria ser implementada uma “solução paliativa para evitar a estagnação da Internet no País, com suspensão das vendas, congelamento do crescimento da base de usuários e a interrupção dos programas de massificação da Internet no Brasil”[3].

O chamado “NAT” consiste numa técnica que permite o compartilhamento de IPs entre vários usuários. A partir da adoção dessa tecnologia, há uma série de discussões na doutrina e na jurisprudência acerca da necessidade de os provedores de aplicações guardarem informações referentes não apenas ao IP, mas também em relação à “porta lógica de origem” utilizada por cada usuário. Segundo especialistas e a própria Anatel, apesar de não estar prevista na lei, essa informação é indispensável para que se identifique de forma unívoca o usuário infrator.

No entanto, não é consenso entre os provedores a definição de quem deve guardar essas informações. Os provedores de conexão, como pode ser visto no relatório da Anatel, defendem que, além deles, os provedores de aplicações também devem guardar informações referentes às portas lógicas dos usuários. Os provedores de aplicações alegam, porém, que não possuem essa obrigação, apresentando os argumentos expostos a seguir.

O argumento principal utilizado por estes provedores toma como base o princípio da legalidade. Isto é, não haveria previsão em nosso ordenamento jurídico quanto à guarda e fornecimento de informações relacionadas a “portas lógicas de origem” por parte deles. A definição de “registros de acesso a aplicações de internet” encontra-se prevista no inciso VIII do artigo 5°[4], não abrangendo a porta lógica.

Segundo os provedores, tal norma, assim como o artigo 15[5], não pode ser interpretada extensivamente para abranger outros registros não expressamente previstos. Trata-se de uma interpretação predominantemente literal dos dispositivos do Marco Civil. Se não há previsão de guarda das portas lógicas, os provedores de aplicações não poderiam sofrer sanções por não as guardarem.

Além da literalidade, essa interpretação se caracteriza por priorizar a segurança jurídica: se os provedores forem obrigados a guardar dados não previstos expressamente no Marco Civil, cada juiz poderia determinar a apresentação de dados diferentes, o que causaria insegurança.

Outro ponto levantado é que tal assunto foi abordado nas discussões sobre a regulamentação do Marco Civil, mas a edição final do Decreto n8.771/16 não tratou disso expressamente[6]. Ou seja, utiliza-se uma interpretação histórica para mostrar que a presidente deixou de incluir a questão da “porta lógica de origem” no decreto justamente porque não pretendia ampliar as hipóteses de guarda de registro já previstas no Marco Civil.

Em contribuição ao debate público sobre a regulamentação do Marco Civil, o ITS Rio (Instituto de Tecnologia e Sociedade) alegou que a interpretação extensiva das normas sobre guarda de registros “pode acabar por gerar uma grande quantidade de armazenamento de dados desnecessários, trazendo um ônus econômico exagerado, especialmente se considerarmos pequenos provedores de serviços e produtos na Internet”[7].

O entendimento favorável aos provedores de aplicações foi acolhido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento do Agravo de Instrumento 2150710-76.2015.8.26.0000[8]. O acórdão deu provimento a um recurso da Google, considerando que a guarda das informações referentes às portas lógicas caberia apenas aos provedores de conexão.

Defensores da tese contrária aos provedores de aplicações baseiam-se não na interpretação literal do Marco Civil da Internet, e sim em uma interpretação finalística, evolutiva e sistemática. Renato Ópice Blum, por exemplo, entende que é natural que o Marco Civil não tenha previsto todos os improvisos do mercado, tal qual a técnica utilizada para compartilhamento de IPs. Todavia, nas palavras dele, “a obrigatoriedade de identificação existe, é patente e está entre as finalidades da lei. Portanto, se a quebra dessa sistemática ocorreu, é preciso aplicar ao novo contexto a mesma lógica da lei”[9].

Como o objetivo da previsão de guarda de registros é a identificação precisa de usuários, essa corrente defende que o Marco Civil precisa ser interpretado de acordo com essa finalidade, em atenção ao artigo 6° da lei[10]. Dessa forma, a interpretação da Lei não poderia ser engessada, pois a tecnologia muda constantemente.

O esgotamento do IPV4 trouxe uma nova situação, não prevista na época em que o Marco Civil foi editado; assim, o não fornecimento de determinadas informações prejudica os objetivos da lei, pois impossibilita a correta identificação de autores de ilícitos. Fazem parte dessa corrente, por exemplo, Caio Cesar Carvalho Lima[11], Fabio Nori[12] e Giuliano Giova[13].

Provedores de conexão alegam que seria inútil que eles registrassem qual usuário se utilizou de cada porta lógica de origem se os provedores de aplicações não identificassem qual foi a porta lógica de origem que realizou o acesso, pois os provedores de conexão não podem guardar informações sobre o acesso. O relatório da Anatel segue a mesma linha.

Nos grupos de trabalho realizados para discutir a transição do IPv4 para IPv6, chegou-se à conclusão de que a única forma de as provedoras de conexão fornecerem o nome do usuário que faz uso de um IP compartilhado em um determinado instante seria com a informação da “porta lógica de origem”. Assim, “os provedores de aplicação devem fornecer não somente o IP de origem utilizado para usufruto do serviço que ele presta, mas também a ‘porta lógica de origem’”[14].

O entendimento de que cabe aos provedores de aplicações a obrigação de guarda dos dados referentes às portas lógicas é acolhido de forma majoritária pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. No julgamento do Agravo de Instrumento 2206954-25.2015.8.26.0000[15], os desembargadores entenderam que o fornecimento apenas do IP é insuficiente para identificação dos usuários. Além disso, o não apontamento da porta lógica levaria ao anonimato, deixando impunes as pessoas que se utilizam da internet para a prática de ilícitos.

Os argumentos que procuram atribuir obrigação de guarda das portas lógicas aos provedores de conexão não merecem prosperar. Como visto anteriormente, a adoção do NAT para compartilhamento de IPs entre vários usuários foi, nas palavras da própria Anatel, uma solução paliativa adotada pelos teles enquanto o protocolo IPv6 não estivesse totalmente difundido no país. Uma opção de natureza econômica, portanto, que buscou diminuir os custos dessas empresas durante o período de transição.

A solução proposta pelos provedores de conexão, em conjunto com a Anatel, de transferir os ônus dessa opção aos provedores de aplicação e aos usuários não se mostra adequada. Em relação aos provedores de aplicação, isso representaria um aumento dos custos, o que pode prejudicar pequenos prestadores de serviço na internet, e uma insegurança jurídica, pois nada impede que no futuro surjam novas exigências de guardas de registros que não estão previstas em nosso ordenamento.

Já do ponto de vista do usuário, abrir essa exceção quanto à porta lógica de origem pode representar um aumento da vigilância e uma restrição de sua privacidade. Pois a interpretação extensiva do Marco Civil pode, no futuro, ir além das portas lógicas, abrangendo cada vez mais informações.

O próprio NIC.br (Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR) não recomenda a adoção do NAT. Segundo Frederico Neves, “não estimulamos nem recomendamos nenhum tipo de NAT. O que resolve o problema de falta de endereços é a introdução do IPv6. Há quem aposte que vai conseguir viver com NAT e IPv4 para sempre, mas o risco é muito grande”[16]. Assim, a melhor interpretação a ser adotada é no sentido de que os provedores de aplicações não são obrigados a guardar dados de acesso além daqueles já previstos pelo Marco Civil (data e hora de uso de uma determinada aplicação a partir de um determinado endereço IP).

Caso a identificação de um usuário se torne impossível em decorrência da ausência da informação referente à porta lógica de origem, o provedor de aplicações não pode ser responsabilizado, pois não tem obrigação de guardar esse dado. Todavia, caso se constate que a ausência dessa informação deve-se a ato ou omissão do provedor de conexão, este pode ser responsabilizado.

O artigo 18 do Marco Civil[17] não pode socorrer os provedores de conexão neste caso. Isso porque sua aplicação pressupõe que o provedor cumpra todos os seus deveres. Se o provedor de conexão adota uma atitude que inutiliza seus próprios registros e os dos provedores de aplicação, descumpre deveres previstos pelo Marco Civil.

Assim, se o provedor de conexão não cumpre seu dever no sentido de identificar o responsável pelo ato ilícito, pode ser responsabilizado por “fato do serviço”, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor[18]. O usuário que sofre as consequências do ato ilícito, sendo impossível a localização daquele que cometeu a ilicitude, pode ser considerado “consumidor por equiparação”, nos termos do artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor[19]. Por isso, é possível, em tese, que o provedor de conexão seja responsabilizado pelos danos causados.

Enquanto o Marco Civil permanecer como está, os usuários e os provedores de aplicações não podem ser prejudicados por uma opção dos provedores de conexão. Ao longo desse tempo, ou enquanto não for completamente adotado o IPv6, aqueles que são responsáveis pela tecnologia NAT (provedores de conexão) devem arcar não apenas com os bônus, mas também com os ônus dessa opção.