A Suprema Corte dos Estados Unidos decidirá, em breve, se uma plataforma digital que permite aos seus usuários publicarem vídeos próprios deve ser responsabilizada por danos causados por pessoas que se radicalizaram em função desses vídeos. A ação judicial em questão, chamada Gonzalez vs. Google, foi proposta pelos pais de uma garota norte-americana morta por membros do Estado Islâmico no ano de 2015, em Paris. Segundo os autores do processo, o sistema de recomendação de vídeos do YouTube teria contribuído para o recrutamento e a radicalização dos terroristas responsáveis pelo atentado.

Durante muitos anos, disseminou-se a ideia de que as empresas responsáveis pelas plataformas digitais forneceriam apenas o suporte tecnológico que facilitaria a comunicação, mas não interfeririam diretamente sobre o conteúdo trocado. Ou seja, seriam meros intermediários “neutros”. Esse argumento da neutralidade foi fundamental para a aprovação nos Estados Unidos, em 1996, de uma regra (Seção 230 da Lei de Decência em Comunicações) que impede a responsabilização dos “provedores de serviços de computador interativos” por conteúdo ilícito publicado por usuários.

A lei atribui a essas empresas uma isenção que não se aplica a outros meios de comunicação. Um jornal ou uma emissora de televisão podem ser responsabilizados caso publiquem uma reportagem ou um texto de opinião que ofenda a honra ou a privacidade de algum cidadão, pois será considerada “editora” do conteúdo. Já no caso de plataformas que permitem aos seus usuários publicarem conteúdo, aplica-se, em regra, o entendimento de que não há controle editorial, mas mera hospedagem e transmissão de informações.

Essa visão de neutralidade vem sendo colocada em xeque nos últimos anos, já que a internet, em seus moldes atuais, é radicalmente diferente daquela existente em meados dos anos 1990, quando os usuários ainda se limitavam a produzir conteúdo, basicamente, em “quadros de avisos” e em “chats”. Naquele contexto, fazia sentido conferir ampla proteção aos administradores de websites que não interferiam no conteúdo publicado pelos usuários.

Porém, aplicativos como o Facebook, o Instagram, o Twitter, o YouTube e, mais recentemente, o TikTok, não podem ser equiparados a esses websites. Além de serem gigantes e de terem influência global, essas empresas coletam uma quantidade enorme de dados que, dentre outras finalidades, são usados para criar perfis comportamentais, conforme os interesses de cada pessoa. Não existe um feed que seja exatamente igual a outro devido a essa personalização.

Através desses sistemas de recomendação de conteúdo, as empresas buscam manter os usuários o maior tempo possível dentro das plataformas, já que obtêm boa parte de suas receitas através de publicidade direcionada. Há estudos que indicam que algumas dessas plataformas, em especial o YouTube, contribuem para a radicalização política dos usuários.

O caso a ser julgado pela Suprema Corte dos EUA se insere nesse cenário em que vem perdendo força a ideia de “neutralidade” das plataformas digitais. Porém, responsabilizar o YouTube por danos causados por um atentado terrorista não seria o melhor caminho, pois de fato haveria o risco de um estímulo a uma moderação de conteúdo extremamente rígida, o que acabaria prejudicando a liberdade de expressão e de informação dos cidadãos. Para evitarem responsabilização, as plataformas acabariam excluindo um número muito maior de publicações, inclusive lícitas. Não parece viável, além disso, simplesmente proibir as empresas de utilizarem sistemas de recomendação de conteúdo.

Um caminho mais promissor foi seguido pela União Europeia, cujo Parlamento aprovou, em 2022, mudanças radicais na regulamentação das plataformas digitais. Apesar de o Regulamento de Serviços Digitais manter a isenção de responsabilidade dos provedores por conteúdos específicos publicados por usuários, cria várias obrigações para que essas empresas aprimorem suas tecnologias e reduzam os riscos causados por elas, sob pena de aplicação de multa e outras sanções.

Em relação ao tema discutido neste artigo, o Regulamento estabelece que as empresas devem tornar transparentes os parâmetros utilizados nos seus sistemas de recomendação, fornecendo aos usuários a opção de alterar ou influenciar esses parâmetros. Com isso, os usuários terão informações mais robustas acerca dos elementos levados em consideração para que a plataforma recomende determinado tipo de conteúdo, podendo até mesmo exercer influência no peso de cada um desses elementos.

Quanto a plataformas ou provedores de pesquisa de grande dimensão, isto é, aquelas cujo número médio mensal de usuários seja igual ou superior a 45 milhões, como é o caso do YouTube, há uma regra específica segundo a qual deve-se oferecer aos usuários a possibilidade de que vedem a utilização de seus perfis comportamentais baseados em seus dados pessoais pelos sistemas de recomendação.

Além disso, o Regulamento estabelece, dentre outras obrigações, a necessidade de as plataformas ou provedores de pesquisa de grande dimensão avaliarem periodicamente se seus sistemas de recomendação apresentam riscos para a difusão de conteúdo ilegal ou prejudicial a direitos humanos, à democracia, à segurança ou à saúde pública, por exemplo. Caso sejam constatados esses riscos, as empresas serão obrigadas a adotar medidas para atenuá-los.

O Regulamento ainda estabelece que os estados-membros e a Comissão Europeia poderão exigir das empresas explicações referentes à concepção, lógica, funcionamento e testagem de seus sistemas de recomendação. Isso aumentará o escrutínio público sobre essas tecnologias que, apesar de desenvolvidas por empresas privadas, são capazes de produzir efeitos negativos sobre toda a sociedade.

No Brasil, o Senado aprovou, em meados de 2020, o Projeto de Lei nº 2.630, que recebeu o apelido de “Lei das Fake News”. Desde então, o relator na Câmara dos Deputados, Orlando Silva (PCdoB-SP), apresentou sugestões de alteração, mas ainda não houve novos andamentos. Dentre os defeitos encontrados no texto em discussão, chama atenção a ausência de um tratamento sistematizado e abrangente a respeito dos sistemas de recomendação de conteúdo. Nesse aspecto, o texto fica em completa desvantagem quando comparado à legislação europeia.

Em um momento no qual as instituições democráticas encontram-se sob ataque de grupos que se formam e disseminam conteúdo extremista por meio das plataformas digitais, a regulamentação dos sistemas de recomendação empregados por elas é fundamental para que sejam adotadas medidas capazes de solucionar ou, ao menos atenuar, os riscos gerados por essas tecnologias. O Brasil não deve copiar as regras aprovadas pela União Europeia, mas se inspirar nelas para aprimorar o Projeto de Lei nº 2.630.

Artigo publicado no Nexo Jornal.

No início dos anos 1990, quando a internet se disseminava pelo mundo, muitas pessoas defendiam que não seria desejável que o poder estatal se imiscuísse no ambiente digital, pois este deveria ser um local em que prevaleceria a liberdade individual. No entanto, essa visão utópica nunca se concretizou completamente, de modo que a internet passou a sofrer regulamentação governamental entre o final do século 20 e o início do 21.

Dentre as várias questões relevantes que foram objeto de regulamentação, destaco duas que são o foco deste artigo: (1) As empresas prestadoras de serviços na internet que permitem que usuários publiquem conteúdo próprio devem ser responsabilizadas caso esse conteúdo seja ilícito?; (2) Essas empresas devem atuar para prevenir a disseminação desse tipo de conteúdo?

De modo geral, prevaleceu nos países ocidentais o entendimento de que, como regra, as empresas não devem ser responsabilizadas por conteúdo ilícito publicado por terceiros, com exceção da hipótese na qual sejam notificadas da existência desse conteúdo e não o excluam (a depender do caso, a notificação pode ser extrajudicial ou judicial). Ou seja, não há obrigação de atuar para prevenir a publicação de conteúdo ilícito, bastando o papel passivo de reagir em caso de notificação. Essa visão influenciou o Marco Civil da Internet A responsabilidade do provedor no Marco Civil da Internet(Lei nº 12.965/2014), lei brasileira que regula o ambiente digital.

Segundo o raciocínio que embasou essas legislações, as administradoras de redes sociais são meras intermediárias passivas, pois prestam serviços que possibilitam que usuários publiquem textos, sons, imagens ou vídeos direcionados a um grupo seleto de contatos ou ao público em geral, de modo que não poderiam ser responsabilizadas por danos causados por essas publicações. Caso contrário, haveria um risco à liberdade de expressão, pois as empresas acabariam excluindo um número grande de publicações para evitar problemas.

Com o advento das redes sociais, como Orkut, Facebook, Instagram e Twitter, essa isenção de responsabilidade continuou vigente na maior parte dos países. No entanto, várias pesquisas passaram a demonstrar a influência da arquitetura das redes sociais para a disseminação de conteúdo nocivo à sociedade, como discurso de ódio e negacionismo. Com isso, caiu por terra o discurso de que as redes sociais configuram plataformas neutras nas quais não há qualquer interferência das empresas que as administram quanto às publicações às quais os usuários têm acesso.

Diversos casos demonstraram na prática que as redes sociais se tornaram uma ameaça à democracia. Apesar de haver situações ao redor de todo o mundo, obviamente foram acontecimentos que atingiram os países desenvolvidos que geraram maior comoção, como o Brexit no Reino Unido, a eleição de Donald Trump e a invasão do Capitólio nos EUA, bem como o negacionismo em relação à pandemia de covid-19. Esses fatos demonstraram que discursos que se disseminam nas redes sociais, com auxílio da arquitetura dessas plataformas, criam ameaças gravíssimas no mundo real. Esse cenário estimulou discussões que visam a alterar o modelo de regulamentação das redes sociais.

A regulação das redes sociais na Europa

Em dezembro de 2020, a Comissão Europeia publicou uma proposta de Regulamento de Serviços Digitais, que não extingue a regra de isenção de responsabilidade dos provedores por conteúdo publicado por terceiros, mas acrescenta diversas normas de devida diligência (due diligence) que devem ser seguidas pelos provedores, sob pena de aplicação de multa de até 6% do seu faturamento mundial, além de outras sanções.

Dentre as diversas novidades trazidas pelo Regulamento, podem ser destacadas as seguintes: (1) as empresas que prestem serviços mas não tenham sede na União Europeia devem designar uma pessoa física ou jurídica para ser sua representante legal; (2) as plataformas devem tornar mais transparentes suas políticas e seus procedimentos para a moderação de conteúdo, explicando inclusive em quais casos haverá análise por humanos ou por sistemas computacionais; (3) as empresas devem apresentar, pelo menos uma vez por ano, relatórios claros e facilmente compreensíveis sobre as atividades de moderação de conteúdo; (4) devem ser criados mecanismos simples e claros por meio dos quais os usuários podem sinalizar publicações que consideram ilícitas; (5) em caso de remoção de conteúdo, as empresas devem expor claramente os motivos dessa decisão.

Além disso, o Regulamento cria algumas regras direcionadas especificamente a plataformas de grande dimensão. Trata-se de uma solução correta, já que as grandes plataformas devem receber tratamento diferenciado em função do elevado risco que representam. Dentre essas regras, cabe destacar as seguintes: (1) as plataformas devem realizar, pelo menos uma vez por ano, uma análise de riscos sistêmicos significativos decorrentes do uso de seus serviços, devendo atuar para atenuar esses riscos; (2) essas plataformas devem passar por auditoria independente que avalie o cumprimento de suas obrigações; (3) as plataformas que utilizam os chamados “sistemas de recomendação”, ou seja, algoritmos que determinam o que os usuários veem de acordo com o perfil de cada um, devem fornecer nos termos de uso informações claras sobre os parâmetros utilizados para formar esses perfis, bem como possibilitar aos usuários que alterem ou influenciem esses parâmetros; (4) em situações de crise, como guerra ou pandemia, essas plataformas poderão participar das discussões envolvendo a criação de medidas emergenciais mais rigorosas para combater a publicação de conteúdo nocivo.

O Regulamento em questão foi objeto de acordo entre Conselho e Parlamento Europeu no dia 23 de abril. Apesar de ainda precisar passar por diversos trâmites até entrar em vigor (a previsão é que isso ocorra em 2024), pode-se dizer que esse acordo representa um novo passo em um processo de transição das normas de regulamentação das redes sociais. Ou seja, está sendo superada aquela visão de que as plataformas são meras intermediárias neutras que devem ocupar um papel meramente passivo na moderação de conteúdo; em seu lugar, há uma tendência de que sejam atribuídas novas obrigações para que essas plataformas sejam mais ativas no combate à disseminação de conteúdo ilícito e que aumentem o nível de transparência de seus mecanismos de recomendação e de moderação.

Publicado no Nexo Jornal.

Em meados de maio, tornou-se público um plano do governo federal para alterar o Decreto nº 8.771/2016, que regulamenta o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014), a lei que estabeleceu princípios e regras para o uso da internet no Brasil. O objetivo principal da medida é impedir que redes sociais e fornecedores de serviços de meios de pagamento excluam, cancelem, suspendam ou limitem, sem decisão judicial prévia, contas ou conteúdos criados por usuários, algo que hoje faz parte da prerrogativa de moderação de conteúdo dessas empresas. Alguns dos argumentos utilizados para justificar essa medida partem de uma interpretação equivocada da legislação de direito autoral.

Como destacou a Folha de S. Paulo, o atual Secretário Nacional de Direitos Autorais e Propriedade Intelectual afirmou que, ao adotarem medidas contra contas ou conteúdos publicados, sem ordem judicial prévia, as empresas de tecnologia violariam a legislação de direito autoral brasileira.

A Nota Técnica assinada pelo Secretário Nacional de Direitos Autorais e Propriedade Intelectual, também divulgada pela imprensa, expressa esse mesmo entendimento: “Com efeito, se o provedor não pode ser responsabilizado pelo conteúdo colocado em sua plataforma, não pode também retirar o conteúdo utilizando como justificativa os termos de uso, independentemente do disposto no ordenamento jurídico pátrio, sob pena de ofensa à liberdade de expressão, à livre circulação de bens culturais e ofensa aos direitos autorais”.

Esse argumento parte de premissas equivocadas. Em primeiro lugar, o artigo 7º da Lei de Direitos Autorais (Lei nº 9.610/1998) estabelece que obras protegidas por esse ramo do direito são “criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro”. Textos, fotos, vídeos e outras obras criadas pelos usuários são criações intelectuais, portanto recebem proteção por direito autoral; já os perfis, em si mesmos, não são criações intelectuais, por isso não faz sentido lhes atribuir o mesmo tratamento. Essa ampliação indevida do âmbito de proteção do direito autoral parece ter por objetivo limitar a atuação das empresas de tecnologia no combate a infrações reiteradas de usuários contra os seus termos de uso. A minuta do decreto publicada na imprensa comete esse erro ao mencionar que cabe à Secretaria Nacional de Direitos Autorais e Propriedade Intelectual fiscalizar e apurar exclusões, cancelamentos, suspensões ou limitações não apenas de conteúdo, mas também de “contas protegidas por direitos autorais”.

Em segundo lugar, a legislação de direito autoral prevê mecanismos de proteção do autor contra o uso indevido de obras de sua autoria, mas não protege o autor contra a moderação de conteúdo produzido por ele. Isto é, a pessoa que cria uma obra tem o direito de autorizar ou proibir a reprodução, a edição, a adaptação, a distribuição e qualquer tipo de utilização de sua obra, mas não tem a prerrogativa de impedir que o conteúdo produzido seja objeto de controle pelos donos das plataformas em que ocorreu a publicação.

A moderação de textos, fotos, vídeos ou outras obras não é tema tratado pelo direito autoral. Não se nega que há, de fato, abusos e falta de transparência por parte das grandes empresas de tecnologia nessa esfera. O tema é extremamente relevante, mas não tem qualquer relação com o direito autoral. Ainda que um conteúdo seja considerado obra do espírito e, consequentemente, protegido por esse ramo do direito, uma eventual exclusão indevida do conteúdo pelo provedor pode configurar violação da liberdade de expressão, a depender do caso, mas não de direito autoral.

Há uma hipótese que pode explicar esse esforço argumentativo para atrair o tema da moderação de conteúdo e de contas para o campo do direito autoral. Isso faz parte da estratégia do governo para se defender de críticas de que o decreto extrapola suas funções; isto é, o governo tenta nos convencer de que a legislação atualmente vigente (em especial, a Lei de Direitos Autorais e o Marco Civil da Internet) já impede a moderação espontânea de conteúdo e de perfis por parte dos provedores. Tendo em vista que decretos podem regulamentar leis, mas não as alterar, argumenta-se que esse decreto não criaria regras novas, mas apenas regulamentaria normas que já existem.

O que diz o Marco Civil da Internet

Para que essa questão fique mais clara, é necessário retornar ao Marco Civil da Internet. A lei estabelece que, em regra, provedores não são responsáveis por conteúdo ilícito publicado por usuários, a não ser que seja descumprida uma decisão judicial determinando a exclusão do conteúdo. Há algumas exceções, como a exposição de imagens de nudez ou de sexo sem consentimento, em relação às quais basta uma notificação extrajudicial da vítima para que os provedores sejam obrigados a excluir o conteúdo, sob pena de responsabilização.

O Marco Civil da Internet também considera exceção à regra citada no parágrafo anterior à exclusão de conteúdo que viole direito autoral de terceiros, mas abre margem para que uma lei posterior trate do assunto. Porém, ao contrário do que ocorre com conteúdo envolvendo nudez ou sexo, a lei atual não deixa claro a partir de qual momento o provedor se torna responsável pelo conteúdo ilícito. O entendimento majoritário é de que a mera notificação extrajudicial gera o dever de excluir o conteúdo que viola direito autoral.

Conclui-se que a legislação disciplina a responsabilização dos provedores caso não excluam conteúdo ilícito do qual tomaram conhecimento a partir de ordem judicial (regra) ou notificação extrajudicial (exceções presentes na lei); não há, porém, qualquer vedação à exclusão de conteúdos ou de contas por iniciativa própria dos provedores, ainda que não haja ordem judicial ou notificação extrajudicial para tanto. O Marco Civil da Internet não impede que os provedores realizem moderação seguindo suas próprias regras, ao contrário do que defende o governo. A legislação autoral, por sua vez, não confere qualquer “imunidade” desse tipo a criações protegidas por direito autoral. Sendo assim, a minuta do decreto que foi divulgada certamente criaria regras que não se compatibilizam com a legislação.

Portanto, verifica-se que o direito autoral está sendo utilizado pelo governo federal como um instrumento para fundamentar e justificar um decreto ilegal, que extrapola suas funções ao criar regras que não estão previstas na legislação. Deve-se discutir, de fato, a regulamentação das redes sociais e de outras grandes empresas de tecnologia que interferem no debate público, mas esse debate cabe aos Poderes Legislativo e Judiciário. Espera-se que o Poder Executivo desista de realizar interpretações fantasiosas do direito autoral que acabam por desrespeitar a legislação e a Constituição Federal.

Publicado no Nexo Jornal.

A reportagem a seguir trata de um caso julgado pelo STJ que foi ajuizado pelo escritório Frullani Lopes Advogados.

A 4ª turma do STJ manteve acórdão do TJ/SP que condenou o Facebook a pagar multa acumulada de R$ 254 mil em razão da demora no cumprimento de ordem judicial para reativação de um perfil na rede social Instagram, de sua propriedade.

Leia o acórdão.

Reportagem publicada pelo Migalhas

Nas últimas semanas, aumentou a tensão entre o presidente dos EUA, Donald Trump, e as grandes empresas de tecnologia que administram redes sociais. Em 26 de maio, o Twitter inseriu advertências em uma publicação na qual Trump afirmou que o governador da Califórnia estaria tentando promover a votação para a eleição presidencial deste ano por correio para fraudá-la. Abaixo de cada postagem, a rede social remeteu os usuários a páginas que negam as afirmações do presidente. Além disso, inseriu uma notificação informando que agências de checagem afirmaram que não há evidências envolvendo fraudes em votações por correios.

Já no dia 29, foi ocultada uma publicação na qual o presidente norte-americano afirmou que a polícia deveria atirar caso houvesse saques nas manifestações que eclodiram após o assassinato de George Floyd por um policial. Esse “post” não foi excluído, mas ocultado, isto é, o usuário precisava ler uma notificação na qual o Twitter avisava que o conteúdo continha incentivo a violência antes de visualizá-lo. Além disso, houve limitação do alcance da publicação, ou seja, menos pessoas a visualizaram no “feed”. Mas a rede social considerou que era de interesse público não excluir a publicação.

Em seguida, o CEO do Facebook criticou a decisão tomada pelo Twitter. A rede social de Mark Zuckerberg manteve no ar exatamente as mesmas publicações, e por isso sofreu críticas públicas de vários de seus funcionários. Curiosamente, no Brasil tanto o Facebook quanto o Instagram (empresa do mesmo grupo econômico) seguiram o Twitter, no fim de março, na decisão de excluir (não simplesmente ocultar ou inserir advertências) publicações em que o presidente Jair Bolsonaro passeava pelas ruas do Distrito Federal em plena pandemia e tratava de remédios cuja eficácia não tem comprovação científica. Nesse caso, as redes sociais avaliaram que as informações transmitidas por Bolsonaro geravam risco de causar danos reais às pessoas.

A polêmica da exclusão de post durante a pandemia

O debate sobre o papel que deve ser exercido pelas redes sociais quanto à imposição de limites ao direito de liberdade de expressão precede a pandemia, mas o clima tenso escancarou e amplificou essa questão. Nos EUA, Trump expediu um decreto que pode levar a uma relativização da proteção que as redes sociais possuem quanto à responsabilidade por conteúdos postados por seus usuários. No Brasil, dois Projetos de Lei, sendo de autoria dos deputados Felipe Rigoni e Tabata Amaral (nº 1.429/2020), e outro do Senador Alessandro Vieira (nº 2.630/2020), podem levar a alterações no regime de responsabilidade civil dos provedores de aplicações (como Facebook e Twitter).

Se nos dois casos as redes sociais foram colocadas contra a parede, as motivações são bastante distintas. Trump busca exercer uma pressão para que as empresas flexibilizem as regras de controle de conteúdo; no Brasil, o objetivo do Projeto de Lei é o oposto, isto é, forçar as empresas a aumentar o controle.

A polêmica sobre o papel das redes sociais no controle da liberdade de expressão vai muito além das chamadas “fake news”, ou “desinformações”. A ocultação do post de Trump no dia 29 não ocorreu por desinformação, mas por incentivo à violência, por exemplo. Se essa mesma publicação tivesse sido feita por um cidadão comum, talvez a publicação fosse excluída, mas como foi realizada pelo presidente dos EUA, há um interesse histórico pela sua preservação, o que provavelmente motivou o Twitter a simplesmente ocultar e inserir uma advertência. Mas não está claro o motivo pelo qual o mesmo critério não foi adotado no caso do presidente brasileiro.

Há problemas mais sérios a serem enfrentados do que a falta de responsabilização das redes sociais por conteúdos postados por terceiros. A instabilidade e a falta de transparência e uniformidade dos critérios utilizados por essas empresas é um desses. Atualmente, as grandes empresas sediadas no Vale do Silício praticamente dominam o debate público. Políticos utilizam as redes sociais para um contato “direto” e “sem filtros” com a população. Partidos e movimentos sociais usam as redes sociais para mobilizarem o público por determinadas causas.

Contudo, os critérios utilizados por essas empresas para moderar o debate público são pouco claros e mudam a todo instante, a depender dos interesses momentâneos. Conforme descrito acima, apesar de Mark Zuckerberg ter criticado a ocultação da publicação de Trump, há pouco mais de dois meses o Instagram excluiu vídeos de Bolsonaro; na mesma linha, o Twitter não apresenta clareza sobre os critérios utilizados para decidir se um “post” será excluído, ocultado, se será inserida uma notificação ou se o alcance será diminuído. A questão do alcance, aliás, é ainda mais opaca, já que praticamente não há qualquer transparência dos meios tecnológicos usados para esse fim. O que justifica o fato de uma pessoa continuar recebendo essa publicação com destaque, enquanto outra não?

Essa falta de clareza e de uniformidade dos critérios acaba sendo um ótimo pretexto para que políticos com viés autoritário afirmem que estão sofrendo censura. Por outro lado, os usuários também ficam confusos quanto aos motivos que levaram determinada publicação a ser excluída, mantida, ter seu alcance reduzido ou ocorrer uma mera adição de uma advertência.

O tema é delicado e merece profundas reflexões e discussões. As redes sociais não podem, de fato, ter uma margem de decisão tão ampla sobre o que pode ou não ser objeto de debate público. Mas, em vez de se colocar um foco exclusivo no controle prévio de conteúdo, devem ser discutidos mecanismos que aumentem a segurança e a confiança dos usuários nas redes sociais, estabelecendo, dentre outros pontos, critérios mais uniformes e objetivos para exclusão, restrição do alcance de publicações ou adição de advertências. Essa discussão não pode, porém, ser feita de forma afoita. Não será uma regulamentação apressada das redes sociais que resolverá o problema da desinformação durante a pandemia.

Publicado no Jota.

Reportagem publicada no Conjur.

Taís Gasparian ressalta que, são reunidas sob a expressão “direito ao esquecimento” discussões bastante diversas, abrangendo as requisições aos “(i) veículos de comunicação — aí incluídos veículos de imprensa e sites de Internet — de remoção de conteúdos publicados que sejam tidos como inadequados, irrelevantes ou não mais relevantes para determinada pessoa e aos (ii) chamados “buscadores”, da desindexação de informações”[2]. No presente artigo, discutiremos este segundo aspecto, que é chamado também de “direito à desindexação”.

Uma análise da decisão do caso Xuxa, bem como de diversos outros em que há discussão sobre a desindexação de resultados de pesquisa, mostra que os tribunais brasileiros (inclusive o Superior Tribunal de Justiça) apresentam de forma majoritária o entendimento de que o Google é um intermediário neutro[3], passivo, cuja atuação constitui simplesmente em coletar informações na internet e transmiti-las aos usuários, sem que interfira nesse processo. Em decisão recente, proferida no Recurso Especial 1.593.873-SP, Nancy Andrighi sustenta essa posição:

Além disso, os resultados apresentados pelos buscadores nada mais são que outros sites ou recursos da Internet, que ali se encontram de forma pública, isto é, independentemente do provedor de busca. Esses sites ou recursos sofrem atualizações de forma constante e ininterrupta.

Mesmo com a existência de diversos mecanismos de filtragem do conteúdo da Internet, na maioria das vezes é inviável ao provedor de busca exercer alguma forma de controle sobre os resultados da busca. Isso porque é problemática a definição de critérios que autorizariam o veto ou o descarte de determinada página.

Porém, esse argumento da neutralidade e da passividade do Google não se sustenta. Ao dizer que o controle por parte do provedor de busca é inviável, Andrighi deixa de notar que o mesmo já é feito de forma automática; isto é, ainda que não haja funcionários do Google responsáveis por selecionar os resultados a cada busca realizada no mundo, há programas desenvolvidos para esse fim que determinam, inclusive, se determinada informação deve ficar na primeira, segunda ou décima páginas do buscador. Esses programas não surgem na natureza ou por mágica, mas derivam de escolhas feitas por humanos nos momentos de suas criações e aperfeiçoamentos. Tendo em vista que os usuários costumam acessar apenas os links presentes nas primeiras páginas, essa seleção exerce uma influência fundamental sobre o que será acessado.

Como reconhece o próprio Google, sua atividade se divide em três partes: rastreamento, indexação e publicação de resultados. De forma bastante resumida, a primeira atividade é realizada por bots que detectam novos links, reconhecem alterações no conteúdo de sites, o que leva à atualização do índice. Na fase de indexação, faz-se a compilação e organização das páginas e dos conteúdos encontrados, com identificação das palavras encontradas e da localização delas nos textos. Segundo explicação apresentada pelo Google, “processamos as informações incluídas nos principais atributos e tags de conteúdo, como tags de título e atributos alternativos”[4]. Esse mecanismo, conforme descrição apresentada pelo próprio provedor de busca em processo judicial do qual é parte, “funciona mais ou menos como um índice de um livro. Toda a informação trazida pelo Googlebot é separada e organizada em uma determinada categoria dentro do indexador”[5].

Por fim, a última fase é de processamento de pesquisas, que envolve a interface com o usuário (searchbox) e engine, mecanismo que realiza a avaliação das pesquisas e as combinações dos documentos. A partir das palavras-chave apresentadas pelo usuário, as máquinas do provedor realizam uma pesquisa no índice citado anteriormente, apresentando a seguir os resultados considerados mais adequados à pesquisa realizada. O “ranking” de resultados não é, porém, aleatório. Assim, segundo explicação apresentada pelo próprio Google:

A relevância é determinada por mais de 200 fatores, entre eles o PageRank de uma determinada página. O PageRank é a medida da importância de uma página com base nos links de entrada de outras páginas. Em outras palavras, cada link para uma página no seu site proveniente de outro site adiciona um PageRank ao seu site. Nem todos os links são iguais: o Google trabalha com afinco para melhorar a experiência do usuário, identificando links de spam e outras práticas que afetam negativamente os resultados da pesquisa. Os melhores tipos de links são aqueles retornados com base na qualidade do conteúdo[6].

Ou seja, há diversos critérios que orientam os resultados; todos eles escolhidos pelo Google. Um deles, chamado PageRank, é um algoritmo utilizado pelo motor de busca do Google para selecionar a ordem dos resultados de determinada busca. O processo foi patenteado pela Universidade de Stanford, dos Estados Unidos, mas o provedor de busca tem direito de licença para usá-lo. Esse mecanismo volta-se à avaliação dos sites mais relevantes. Segundo alegação do próprio Google em processo judicial[7],

(…) a Google interpreta um link da página A para a página B como um voto da página A para a página B. O sistema considera, além do volume de votos, o resultado da página que “deu o voto”, assim, os votos dados por páginas “importantes” têm maior relevância e ajudam a tornar outras páginas “importantes”.

Na Europa, os argumentos de neutralidade e passividade do Google foram superados pelo famoso “caso González”[8], julgado pelo Tribunal de Justiça Europeu. Neste julgado, firmou-se o entendimento de que o Google realiza “tratamento de dados”, pois não apenas coleta informações públicas na internet, mas as organiza e distribui da forma como entende mais conveniente. Ou seja, é um tratamento diferente daquele realizado pelo site de origem, mas não deixa de ser tratamento. Como parte dessas informações configura “dados pessoais”, o Google está submetido à Diretiva Europeia de Proteção de Dados Pessoais 95/46/EC [9]. Depois do julgamento desse caso, o provedor passou até mesmo a adotar oficialmente, na Europa, um mecanismo por meio do qual usuários podem notificá-lo acerca de determinado “link” que queiram ver retirado dos resultados de pesquisas [10].

A discussão fica ainda mais interessante ao analisarmos como essa questão é vista nos Estados Unidos. Tendo em vista que o país tem tradição em dar grande privilégio à liberdade de expressão, o Google reconhece que sua atividade interfere nos resultados das pesquisas. Não obstante, defende que sua atuação seria protegida pela Primeira Emenda da Constituição dos Estados Unidos, que protege a liberdade de expressão. Segundo Tim Wu, o provedor de busca apresentou essa argumentação, por exemplo, numa ação civil julgada em 2003.[11]

A tese foi defendida por Eugene Volokh e Donald M. Falk em artigo em 2003, intitulado “Google, Microsoft’s Bing, Yahoo! Search, and other search engines are speakers”[12]. O argumento central é que os provedores de busca são speakers, isto é, autores cujos discursos devem ser protegidos, seja em relação à transmissão de informações que o provedor preparou ou compilou (como as informações sobre lugares que aparecem no Google Maps), seja direcionando o usuário para materiais criados por outros, com base no que o motor de busca considera mais adequado às pesquisas realizadas, ou até mesmo quanto à própria seleção e organização das pesquisas.

Tudo isso, segundo os autores, envolve ciência e arte; pois, para se atingir o fim almejado, usam-se sofisticados algoritmos, que incorporam o que os engenheiros do provedor julgam que é mais adequado às pesquisas. Comparam-se até mesmo essas decisões a julgamentos editoriais realizados por editores de jornais. No fundo, ambos precisam responder à mesma questão: dentre as milhares de informações disponíveis no mundo, “o que é relevante para os leitores/usuários?”.

Segundo Volokh e Falk, a Primeira Emenda protege não apenas as “decisões editoriais” do Google, mas até mesmo a forma como seus engenheiros escrevem os algoritmos que produzem e organizam os resultados de pesquisas. Como dito anteriormente, esses algoritmos mostram-se necessários em decorrência do alto volume de informações, mas refletem decisões pessoais dos membros do provedor. Isso contraria frontalmente o argumento de neutralidade e passividade acolhido por Nancy Andrighi. Os autores ressaltam, por fim, que nem todo algoritmo é protegido pela Primeira Emenda. Aquelas funções simplesmente mecânicas, em relação às quais não há qualquer julgamento pessoal, podem ser sujeitas a maiores regulações em algumas circunstâncias. Não é o caso do algoritmo do provedor de busca, que seria claramente fruto de julgamentos editoriais[13].

Dessa forma, apesar de Estados Unidos e Europa compartilharem a premissa de que a atividade do Google não é meramente neutra e passiva, as consequências são bastante diferentes. Enquanto nos Estados Unidos há uma proteção maior ao provedor de busca, existindo até mesmo teses radicais que consideram que a atuação do provedor deva ser amplamente protegida com base na 1ª Emenda da Constituição, na Europa há maior flexibilidade, concedendo-se um valor maior a outros direitos, como privacidade e proteção de dados pessoais. Já no Brasil, a maior parte das decisões ainda se baseia em uma premissa equivocada, no sentido de que o provedor de busca é meramente um intermediário neutro e passivo, concluindo-se a partir disso que, em qualquer hipótese, o usuário deve sempre pedir a retirada do conteúdo no site de origem, e nunca no provedor de busca.

O equívoco da premissa não significa por si só que o resultado do processo da apresentadora Xuxa, ou de outros casos citados neste artigo, devesse ter sido diferente. Porém, o entendimento mais aprofundado acerca da atuação do provedor de busca permite que se avance para as discussões mais complexas. Isto é, reconhecendo-se a interferência do Google, pode-se requerer a retirada de links dos resultados das pesquisas com base na proteção de dados pessoais, mesmo que ainda não haja uma legislação de proteção desses dados nos moldes da Diretiva Europeia? Se a resposta for positiva, em quais hipóteses [14]? Mesmo que o conteúdo presente no site de origem seja lícito, ainda assim o usuário pode pedir a retirada do link das primeiras páginas das pesquisas, já que estas são organizadas com base nos algoritmos do Google? O provedor de busca pode ser condenado a filtrar resultados de pesquisas com base em “palavras-chave”, ou deve-se sempre indicar exatamente os links que devem ser retirados? Todas essas discussões ficam em segundo plano quando os tribunais acolhem argumentos ilusórios de neutralidade e passividade, ou quando se limita a discussão à existência ou não de um “direito ao esquecimento”.