Reportagem no blog Sonar.

O ano de 2020 certamente ficará marcado na memória de muitas gerações. A disseminação do novo coronavírus ao redor de todos os continentes e a realização de uma das eleições presidenciais mais conturbadas e importantes da história são fatores decisivos para o futuro de todo o planeta. No meio desse caldeirão de acontecimentos, verifica-se um aumento da pressão, vinda de todos os espectros ideológicos, para a criação de novos modelos de regulação das redes sociais.

Há quatro anos, a eleição inesperada de Donald Trump acendeu um alerta para os riscos causados por uma postura neutra e indiferente de empresas gigantes da área de tecnologia, como Facebook, Twitter e Google, quanto ao conteúdo publicado pelos usuários e quanto a comportamentos inautênticos e coordenados que manipulam o debate público.

Por atuarem no ambiente digital, as regras aplicadas a essas empresas nos EUA produzem efeitos em todos os países. Assim, a Seção 230 do Communications Decency Act, que prevê uma isenção de responsabilidade das plataformas pelo conteúdo publicado por usuários norteou a postura dessas empresas. O objetivo delas era, basicamente, não atuar como um “editor” do conteúdo publicado, de modo que não haveria responsabilização por danos causados a terceiros.

Desinformação abre debate para reuglação das redes sociais nos EUA

Porém, na medida em que ficou evidente a relevância da desinformação e da manipulação dos dados pessoais dos usuários para o resultado das eleições, em especial após a divulgação do escândalo da Cambridge Analytica, houve um aumento da pressão para que o modelo de regulação das redes sociais fosse alterado, com atribuição de maiores responsabilidades a essas empresas.

Num primeiro momento, a discussão partiu especialmente dos setores mais progressistas da política norte-americana. Até por isso, o CEO do Facebook, Mark Zuckerberg, chegou a ensaiar uma aproximação com Trump, aproveitando-se da guerra comercial contra a China para apresentar sua empresa como um contraponto ao avanço de aplicativos como o TikTok.

Acontecimentos do atribulado ano de 2020 devem, no entanto, tornar inevitável o avanço para um novo modelo de regulação das redes sociais. No começo do ano, a pandemia do novo coronavírus tornou a moderação rápida e eficiente de conteúdo falso ou descontextualizado algo central para salvar milhares de vidas. Neste momento em que as pesquisas de diversas vacinas avançam, preocupa a disseminação de conteúdo antivacinação.

A neutralidade e o distanciamento mencionados acima passaram a ser malvistos por grande parte das pessoas, já que suas vidas e as de seus amigos e familiares encontram-se em risco. Dessa forma, até mesmo presidentes de países, como Trump e Bolsonaro, sofreram restrições em algumas de suas publicações.

Além disso, um outro fator ocorrido neste final de ano deve estimular o debate sobre regulação de redes sociais. Em meados de outubro, o jornal The New York Post, de Rupert Murdoch, publicou uma reportagem com denúncias que atingiam Hunter Biden, filho do candidato democrata Joe Biden. Algumas passagens da reportagem foram objeto de muito questionamento por parte de outros veículos da imprensa, como New York Times e Washington Post, mas os detalhes não vêm ao caso. O importante, aqui, é discutir as medidas erráticas tomadas pelas redes sociais.

Num primeiro momento, o Twitter suspendeu a conta do jornal e bloqueou o acesso à reportagem, alegando que ela conteria material obtido por meio de um hacker e que seriam de cunho particular, o que supostamente contrariaria suas políticas. Poucos dias depois, o CEO Jack Dorsey afirmou que a decisão havia sido equivocada. O Facebook, por sua vez, não chegou a excluir o conteúdo ou suspender a conta do jornal, mas limitou o alcance da publicação enquanto os checadores de fatos não finalizassem a investigação.

Isso pode estimular os setores mais conservadores da política norte-americana a entrarem de vez no debate acerca da regulação das redes sociais. Aliás, em audiência realizada no Senado Federal norte-americano na última semana de outubro, os CEOs do Twitter e do Facebook foram muito questionados por parlamentares republicanos acerca do caso New York Post^[1]. Sentindo a nova tendência, os executivos se mostraram mais flexíveis para discutir eventual atualização das regras.

Portanto, 2020 pode ser lembrado no futuro como um ano decisivo no qual as grandes empresas que administram as redes sociais se viram obrigadas a mudar de estratégia, passando a atuar de forma mais proativa para evitar a disseminação de desinformação e a manipulação do debate público.

Além disso, a pressão generalizada de diversos setores da sociedade norte-americana deve fazer com que um novo modelo de regulação que torne o processo de moderação de conteúdo mais transparente e criterioso seja discutido, o que certamente causará impactos em todos os países nos quais elas atuam. Não será fácil, porém, encontrar pontos de consenso em uma sociedade tão polarizada quanto a norte-americana.

[1] Após a eleição, o Twitter inseriu notificações nas publicações em que Trump questionava a confiabilidade das apurações, o que também deve causar insatisfação entre os republicanos.

Publicado no Jota.

As grandes empresas de tecnologia que administram redes sociais estão, mais do que nunca, sentindo-se pressionadas a alterar suas políticas de combate à desinformação e ao discurso de ódio. A pandemia de covid-19 tem exercido forte influência nesse sentido, em virtude da constatação de que notícias falsas ou distorcidas envolvendo a doença causam danos à saúde e à vida das pessoas. Trata-se de um momento muito importante, em que decisões tomadas tanto por essas empresas quanto por órgãos de regulação estatais podem causar impactos profundos no cenário do debate público ao longo dos próximos anos.

No Brasil, vários movimentos indicam a mudança de postura das plataformas digitais. Publicações em que o presidente Jair Bolsonaro negava a gravidade da pandemia e aparecia, em vídeos, cumprimentando pessoas na rua e gerando aglomerações foram excluídas do Twitter, do Facebook e do Instagram recentemente. No início de julho, foram banidas algumas contas vinculadas a assessores do presidente e de seus filhos por comportamento que fere os termos de uso do Facebook. Já um projeto de lei voltado ao combate à desinformação foi aprovado no Senado Federal.

O Twitter também fechou o cerco contra Donald Trump, inserindo avisos contra o conteúdo inverídico em algumas de suas publicações. O presidente dos EUA colocava em dúvida a confiabilidade do voto pelo correio no país, que pode se mostrar necessário em decorrência das recomendações de distanciamento social serem a principal forma de controlar a disseminação do novo coronavírus. Em resposta à ação da plataforma, Trump expediu uma ordem executiva com potencial de ampliar a responsabilização das empresas por conteúdos postados pelos usuários. Apesar de o Facebook ter discordado dessa postura no início, agora se vê obrigado a repensar seus planos, em função de uma campanha de boicote à publicidade em suas plataformas, apoiada por uma série de grandes empresas. O Reddit excluiu um fórum de apoiadores de Trump, enquanto o Twitch suspendeu sua conta de campanha.

Combate a desinformação pressiona as plataformas digitais

Essa pressão sobre as redes sociais não é uma novidade. Há muitos anos discutem-se formas de combate à desinformação e ao discurso de ódio nessas plataformas. Porém, boa parte delas sempre manteve uma retórica de defesa da liberdade de expressão quase absoluta. São vários os motivos que explicam esse discurso, mas dois devem ser destacados: em primeiro lugar, a estratégia de não serem confundidas com empresas de mídia, e assim evitar a responsabilização pelo conteúdo postado pelos usuários; em segundo lugar, como quase todas estão sediadas nos EUA, seguem a doutrina bastante protetora da liberdade de expressão do país, segundo a qual devem ser limitadas apenas as “incitações à ação legal iminente”, isto é, quando há risco de que a expressão possa causar algum dano concreto.

Em anos anteriores, as gigantes de tecnologia precisaram reconhecer que, em alguns casos, notícias falsas e discurso de ódio podem contribuir concretamente para a violência. O Facebook admitiu, por exemplo, que a disseminação de notícias falsas contribuiu diretamente para diversos ataques perpetrados contra membros da minoria muçulmana rohingya em Mianmar. O WhatsApp, do mesmo grupo econômico do Facebook, limitou o número de compartilhamento de mensagens após informações falsas motivarem linchamentos na Índia.

Outro fator que se somou à onda de pressão sobre as redes sociais foram os protestos subsequentes ao assassinato de George Floyd por um policial nos EUA. A cena revoltante da morte por asfixia estimulou manifestações naquele país e depois em vários outros lugares do mundo, exigindo medidas mais concretas de combate ao racismo. Certamente, os danos econômicos e sociais causados pela pandemia também contribuíram para o aumento da indignação, já que vários estudos apontam que a população tem sido atingida de forma extremamente desigual, com os negros entre os mais prejudicados.

O negacionismo expresso por políticos de extrema direita quanto a esses problemas sociais também se estendeu para a pandemia. A partir de março, mês em foram adotadas medidas mais radicais de distanciamento social em todos os continentes, houve a disseminação de diversas notícias falsas, seja sobre a origem do vírus, a eficácia de medidas recomendadas pela OMS (Organização Mundial de Saúde) ou a existência de curas milagrosas. Esse negacionismo não se restringe à extrema direita, mas, em especial nos EUA e no Brasil, foram os presidentes Trump e Bolsonaro e seus apoiadores que mais ajudaram a disseminar desinformação sobre a doença.

Trata-se de fato notório que a onda de extrema direita que atingiu vários países se alimentou da dinâmica das redes sociais, como Twitter, Facebook e YouTube. A mudança de postura dos administradores dessas plataformas em semanas recentes, em decorrência das pressões advindas da sociedade, de governos e de grandes empresas, causou uma migração de extremistas para uma plataforma que garante liberdade praticamente absoluta, chamada Parler.

Criada em 2018 pelo americano John Matzer, a plataforma ainda é muito pequena em comparação às gigantes, mas começou a ganhar relevância quando apoiadores de Donald Trump passaram a se inscrever nela, alegando que seriam “perseguidos” pelas redes sociais tradicionais. Como não poderia deixar de ser, os apoiadores de Jair Bolsonaro seguiram o mesmo caminho no Brasil. O próprio presidente brasileiro já tem um perfil na plataforma, assim como seus filhos.

Esse movimento é relevante por diversas razões. Em anos recentes, costumou-se dizer que os algoritmos das redes sociais formavam “bolhas” nas quais as pessoas apenas acompanhavam opiniões semelhantes às delas; agora, há uma tendência de que a bolha de extrema direita migre parcialmente para outra plataforma. Isso deve dificultar ainda mais o diálogo e tende a criar um nicho mais radicalizado de pessoas que se sentirão à vontade para proferir discursos de ódio e compartilhar desinformação. Além disso, será mais difícil o acompanhamento pela imprensa e pela sociedade em geral do conteúdo postado pelas pessoas desse espectro político, já que se trata de uma rede social ainda pouco povoada.

Não é plausível imaginar que haverá um abandono completo das grandes redes sociais por parte dos políticos de extrema direita e seus apoiadores, já que elas ainda são importantes para se comunicar com boa parte da população, além de serem “termômetros” da opinião pública. Deve haver, no entanto, uma certa segmentação de conteúdo. Isto é, as ideias mais radicais e, dependendo do caso, ilícitas, serão deixadas para o Parler, fugindo-se, assim, do controle exercido pelas grandes plataformas, consideradas “esquerdistas” por eles.

A pandemia do novo coronavírus escancarou, portanto, o problema da disseminação de discurso de ódio e de desinformação nas redes sociais. Esses conteúdos produzem efeitos não apenas no campo simbólico, mas estimulam comportamento antissocial e violência contra os setores mais vulneráveis da população. Não se deve pensar, porém, que a adoção de medidas mais concretas pelas grandes redes sociais representa uma vitória definitiva. Na verdade, a polarização dentro das redes deve passar por uma mutação, chegando-se agora à polarização entre redes, situação na qual parte delas controlará o conteúdo postado, enquanto a outra parte garantirá liberdade praticamente absoluta aos usuários.

Publicado no Nexo Jornal.

Nas últimas semanas, aumentou a tensão entre o presidente dos EUA, Donald Trump, e as grandes empresas de tecnologia que administram redes sociais. Em 26 de maio, o Twitter inseriu advertências em uma publicação na qual Trump afirmou que o governador da Califórnia estaria tentando promover a votação para a eleição presidencial deste ano por correio para fraudá-la. Abaixo de cada postagem, a rede social remeteu os usuários a páginas que negam as afirmações do presidente. Além disso, inseriu uma notificação informando que agências de checagem afirmaram que não há evidências envolvendo fraudes em votações por correios.

Já no dia 29, foi ocultada uma publicação na qual o presidente norte-americano afirmou que a polícia deveria atirar caso houvesse saques nas manifestações que eclodiram após o assassinato de George Floyd por um policial. Esse “post” não foi excluído, mas ocultado, isto é, o usuário precisava ler uma notificação na qual o Twitter avisava que o conteúdo continha incentivo a violência antes de visualizá-lo. Além disso, houve limitação do alcance da publicação, ou seja, menos pessoas a visualizaram no “feed”. Mas a rede social considerou que era de interesse público não excluir a publicação.

Em seguida, o CEO do Facebook criticou a decisão tomada pelo Twitter. A rede social de Mark Zuckerberg manteve no ar exatamente as mesmas publicações, e por isso sofreu críticas públicas de vários de seus funcionários. Curiosamente, no Brasil tanto o Facebook quanto o Instagram (empresa do mesmo grupo econômico) seguiram o Twitter, no fim de março, na decisão de excluir (não simplesmente ocultar ou inserir advertências) publicações em que o presidente Jair Bolsonaro passeava pelas ruas do Distrito Federal em plena pandemia e tratava de remédios cuja eficácia não tem comprovação científica. Nesse caso, as redes sociais avaliaram que as informações transmitidas por Bolsonaro geravam risco de causar danos reais às pessoas.

A polêmica da exclusão de post durante a pandemia

O debate sobre o papel que deve ser exercido pelas redes sociais quanto à imposição de limites ao direito de liberdade de expressão precede a pandemia, mas o clima tenso escancarou e amplificou essa questão. Nos EUA, Trump expediu um decreto que pode levar a uma relativização da proteção que as redes sociais possuem quanto à responsabilidade por conteúdos postados por seus usuários. No Brasil, dois Projetos de Lei, sendo de autoria dos deputados Felipe Rigoni e Tabata Amaral (nº 1.429/2020), e outro do Senador Alessandro Vieira (nº 2.630/2020), podem levar a alterações no regime de responsabilidade civil dos provedores de aplicações (como Facebook e Twitter).

Se nos dois casos as redes sociais foram colocadas contra a parede, as motivações são bastante distintas. Trump busca exercer uma pressão para que as empresas flexibilizem as regras de controle de conteúdo; no Brasil, o objetivo do Projeto de Lei é o oposto, isto é, forçar as empresas a aumentar o controle.

A polêmica sobre o papel das redes sociais no controle da liberdade de expressão vai muito além das chamadas “fake news”, ou “desinformações”. A ocultação do post de Trump no dia 29 não ocorreu por desinformação, mas por incentivo à violência, por exemplo. Se essa mesma publicação tivesse sido feita por um cidadão comum, talvez a publicação fosse excluída, mas como foi realizada pelo presidente dos EUA, há um interesse histórico pela sua preservação, o que provavelmente motivou o Twitter a simplesmente ocultar e inserir uma advertência. Mas não está claro o motivo pelo qual o mesmo critério não foi adotado no caso do presidente brasileiro.

Há problemas mais sérios a serem enfrentados do que a falta de responsabilização das redes sociais por conteúdos postados por terceiros. A instabilidade e a falta de transparência e uniformidade dos critérios utilizados por essas empresas é um desses. Atualmente, as grandes empresas sediadas no Vale do Silício praticamente dominam o debate público. Políticos utilizam as redes sociais para um contato “direto” e “sem filtros” com a população. Partidos e movimentos sociais usam as redes sociais para mobilizarem o público por determinadas causas.

Contudo, os critérios utilizados por essas empresas para moderar o debate público são pouco claros e mudam a todo instante, a depender dos interesses momentâneos. Conforme descrito acima, apesar de Mark Zuckerberg ter criticado a ocultação da publicação de Trump, há pouco mais de dois meses o Instagram excluiu vídeos de Bolsonaro; na mesma linha, o Twitter não apresenta clareza sobre os critérios utilizados para decidir se um “post” será excluído, ocultado, se será inserida uma notificação ou se o alcance será diminuído. A questão do alcance, aliás, é ainda mais opaca, já que praticamente não há qualquer transparência dos meios tecnológicos usados para esse fim. O que justifica o fato de uma pessoa continuar recebendo essa publicação com destaque, enquanto outra não?

Essa falta de clareza e de uniformidade dos critérios acaba sendo um ótimo pretexto para que políticos com viés autoritário afirmem que estão sofrendo censura. Por outro lado, os usuários também ficam confusos quanto aos motivos que levaram determinada publicação a ser excluída, mantida, ter seu alcance reduzido ou ocorrer uma mera adição de uma advertência.

O tema é delicado e merece profundas reflexões e discussões. As redes sociais não podem, de fato, ter uma margem de decisão tão ampla sobre o que pode ou não ser objeto de debate público. Mas, em vez de se colocar um foco exclusivo no controle prévio de conteúdo, devem ser discutidos mecanismos que aumentem a segurança e a confiança dos usuários nas redes sociais, estabelecendo, dentre outros pontos, critérios mais uniformes e objetivos para exclusão, restrição do alcance de publicações ou adição de advertências. Essa discussão não pode, porém, ser feita de forma afoita. Não será uma regulamentação apressada das redes sociais que resolverá o problema da desinformação durante a pandemia.

Publicado no Jota.

Enquanto boa parte dos presentes à audiência expôs os enormes riscos que a abertura dessa vulnerabilidade causaria, representantes do Ministério Público, da Polícia Federal e de outros órgãos alegaram que a empresa que gerencia o aplicativo não pode se negar a colaborar com as autoridades. Essa discussão não se limita ao Brasil, haja vista que na Europa e nos Estados Unidos, com os recentes ataques terroristas, muitos governos começaram a questionar o uso de criptografia por parte de aplicativos.

Em um artigo publicado no jornal Folha de S. Paulo, em agosto de 2016, Tercio Sampaio Ferraz Júnior, Juliano Maranhão e Marcelo Finger defendem que a questão principal discutida no caso do WhatsApp diz respeito à possibilidade de que empresas, no exercício do direito à livre iniciativa, desenvolvam aplicativos que proporcionem aos usuários espaços de comunicação “absolutamente inacessíveis”. Pois, se um programa que criptografa mensagens for realmente eficaz, torna praticamente impossível que o Estado tenha acesso ao conteúdo comunicado.

Como ressaltam os autores do artigo, “no mundo físico, ao contrário do virtual encriptado, não há ambiente que, em tese, não possa ser acessado pelo Estado”. No caso do WhatsApp, o que se discute é se a empresa deve ou não ser obrigada a alterar o código de programação de seu aplicativo para torná-lo vulnerável a interceptações. Ou seja, é plenamente possível que as mensagens passem a ser interceptadas; deve-se discutir, porém, se é possível exigir essa interceptação juridicamente, e se isso é socialmente desejável.

Recentemente, uma notícia vinda da China pode nos levar a aprofundar ainda mais a questão. Cientistas anunciaram, no dia 10 de julho, que pela primeira vez na história foi possível transportar um objeto da Terra (um fóton, partícula elementar que compõe raios eletromagnéticos) para o espaço. Trata-se de um grande avanço para a chamada “internet quântica”.

Como ressalta a reportagem do Nexo Jornal, apesar de esse processo ser chamado de “teletransporte”, não é exatamente o que se vê nos filmes e nas séries de ficção científica. O que ocorre é chamado de “emaranhamento quântico”, conceito ainda considerado incompreensível pelos cientistas. Duas partículas quânticas emaranhadas são geradas ao mesmo tempo; a partir de então, qualquer transformação que ocorra em uma dessas partículas levará à mesma transformação na outra, mesmo que as duas estejam a quilômetros de distância. Apesar de esse fenômeno já ter sido produzido em outras ocasiões, pela primeira vez isso ocorreu da Terra para o espaço.

Isso pode revolucionar as comunicações pela internet, explora a Nasa. Essa tecnologia pode ser utilizada, no futuro, para garantir uma segurança extrema dessas comunicações. Se duas pessoas compartilharem um par de partículas que tenha surgido desse processo de emaranhamento quântico, podem transmitir informações uma para a outra de modo que não seja possível realizar uma interceptação.

Talvez ainda seja algo distante pensar na disseminação dessa nova tecnologia. Porém, trata-se da adição de um ingrediente a mais à discussão envolvendo a criptografia atualmente aplicada por WhatsApp e outros aplicativos: será que os órgãos de investigação e de persecução criminal não estão muito apegados a técnicas usadas há muitas décadas, mas que podem perder relevância ao longo das próximas?

A inviolabilidade jurídica das comunicações, que está sujeita a excepcionalidades previstas pelo próprio sistema jurídico e existe justamente para proteger uma situação de vulnerabilidade fática, parece dar lugar a uma inviolabilidade garantida pelo avanço da ciência e da tecnologia. Com isso, ao invés de gastar tanto tempo e esforço para defender técnicas de investigação que estão sujeitas à ineficácia, como a interceptação das comunicações, talvez seja hora de pensar no que fazer no futuro, num cenário em que o teletransporte superará quaisquer técnicas de criptografia atualmente existentes.

Artigo publicado no Justificando.

A vedação ao anonimato prevista na Constituição Federal encontra novos desafios desde a disseminação da internet. Nas hipóteses em que o exercício da liberdade de manifestação do pensamento por uma pessoa ofenda direitos fundamentais de outra, é necessário identificar o responsável. Antes da entrada em vigor do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/14)A responsabilidade do provedor no Marco Civil da Internet, os tribunais já tratavam de diversos aspectos dessa identificação, mas a nova lei procurou sistematizá-los de forma coerente.

A partir da leitura do Marco Civil, inferem-se duas providências que, em regra, devem ser tomadas para essa identificação: primeiro, pede-se ao provedor de acesso à aplicação o endereço IP[1] do terminal[2] de onde partiu o ato investigado, bem como informações referentes à data e hora do acesso à aplicação; descoberto o provedor de conexão vinculado a esse IP, pode-se pedir ao provedor de conexão descoberto a identificação do usuário que utilizava o IP naquele exato momento.

Todavia, o aumento do número de usuários trouxe como consequência uma maior dificuldade na identificação. O atual Protocolo de Internet, chamado de IPv4, encontra-se em estágio de esgotamento, isto é, não há mais números de IP disponíveis para atender a todos os novos terminais conectados à rede.

Para solucionar o problema, foi criado um novo protocolo, chamado de IPv6, ainda relativamente pouco utilizado no Brasil. Neste momento de transição, para que a difusão da internet não fique impossibilitada, utiliza-se um novo protocolo de rede denominado “NAT” (Network Adress Translation), que viabiliza o compartilhamento do mesmo número de IP por mais de um usuário, de forma simultânea.

O que diz o Relatório da Anatel

Segundo Relatório da Anatel de 2014, sobre o “Grupo de Trabalho para implantação do protocolo IP-Versão 6 nas redes das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações”, foi consenso nas reuniões desse grupo que deveria ser implementada uma “solução paliativa para evitar a estagnação da Internet no País, com suspensão das vendas, congelamento do crescimento da base de usuários e a interrupção dos programas de massificação da Internet no Brasil”[3].

O chamado “NAT” consiste numa técnica que permite o compartilhamento de IPs entre vários usuários. A partir da adoção dessa tecnologia, há uma série de discussões na doutrina e na jurisprudência acerca da necessidade de os provedores de aplicações guardarem informações referentes não apenas ao IP, mas também em relação à “porta lógica de origem” utilizada por cada usuário. Segundo especialistas e a própria Anatel, apesar de não estar prevista na lei, essa informação é indispensável para que se identifique de forma unívoca o usuário infrator.

No entanto, não é consenso entre os provedores a definição de quem deve guardar essas informações. Os provedores de conexão, como pode ser visto no relatório da Anatel, defendem que, além deles, os provedores de aplicações também devem guardar informações referentes às portas lógicas dos usuários. Os provedores de aplicações alegam, porém, que não possuem essa obrigação, apresentando os argumentos expostos a seguir.

O argumento principal utilizado por estes provedores toma como base o princípio da legalidade. Isto é, não haveria previsão em nosso ordenamento jurídico quanto à guarda e fornecimento de informações relacionadas a “portas lógicas de origem” por parte deles. A definição de “registros de acesso a aplicações de internet” encontra-se prevista no inciso VIII do artigo 5°[4], não abrangendo a porta lógica.

Segundo os provedores, tal norma, assim como o artigo 15[5], não pode ser interpretada extensivamente para abranger outros registros não expressamente previstos. Trata-se de uma interpretação predominantemente literal dos dispositivos do Marco Civil. Se não há previsão de guarda das portas lógicas, os provedores de aplicações não poderiam sofrer sanções por não as guardarem.

Além da literalidade, essa interpretação se caracteriza por priorizar a segurança jurídica: se os provedores forem obrigados a guardar dados não previstos expressamente no Marco Civil, cada juiz poderia determinar a apresentação de dados diferentes, o que causaria insegurança.

Outro ponto levantado é que tal assunto foi abordado nas discussões sobre a regulamentação do Marco Civil, mas a edição final do Decreto n8.771/16 não tratou disso expressamente[6]. Ou seja, utiliza-se uma interpretação histórica para mostrar que a presidente deixou de incluir a questão da “porta lógica de origem” no decreto justamente porque não pretendia ampliar as hipóteses de guarda de registro já previstas no Marco Civil.

Em contribuição ao debate público sobre a regulamentação do Marco Civil, o ITS Rio (Instituto de Tecnologia e Sociedade) alegou que a interpretação extensiva das normas sobre guarda de registros “pode acabar por gerar uma grande quantidade de armazenamento de dados desnecessários, trazendo um ônus econômico exagerado, especialmente se considerarmos pequenos provedores de serviços e produtos na Internet”[7].

O entendimento favorável aos provedores de aplicações foi acolhido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento do Agravo de Instrumento 2150710-76.2015.8.26.0000[8]. O acórdão deu provimento a um recurso da Google, considerando que a guarda das informações referentes às portas lógicas caberia apenas aos provedores de conexão.

Defensores da tese contrária aos provedores de aplicações baseiam-se não na interpretação literal do Marco Civil da Internet, e sim em uma interpretação finalística, evolutiva e sistemática. Renato Ópice Blum, por exemplo, entende que é natural que o Marco Civil não tenha previsto todos os improvisos do mercado, tal qual a técnica utilizada para compartilhamento de IPs. Todavia, nas palavras dele, “a obrigatoriedade de identificação existe, é patente e está entre as finalidades da lei. Portanto, se a quebra dessa sistemática ocorreu, é preciso aplicar ao novo contexto a mesma lógica da lei”[9].

Como o objetivo da previsão de guarda de registros é a identificação precisa de usuários, essa corrente defende que o Marco Civil precisa ser interpretado de acordo com essa finalidade, em atenção ao artigo 6° da lei[10]. Dessa forma, a interpretação da Lei não poderia ser engessada, pois a tecnologia muda constantemente.

O esgotamento do IPV4 trouxe uma nova situação, não prevista na época em que o Marco Civil foi editado; assim, o não fornecimento de determinadas informações prejudica os objetivos da lei, pois impossibilita a correta identificação de autores de ilícitos. Fazem parte dessa corrente, por exemplo, Caio Cesar Carvalho Lima[11], Fabio Nori[12] e Giuliano Giova[13].

Provedores de conexão alegam que seria inútil que eles registrassem qual usuário se utilizou de cada porta lógica de origem se os provedores de aplicações não identificassem qual foi a porta lógica de origem que realizou o acesso, pois os provedores de conexão não podem guardar informações sobre o acesso. O relatório da Anatel segue a mesma linha.

Nos grupos de trabalho realizados para discutir a transição do IPv4 para IPv6, chegou-se à conclusão de que a única forma de as provedoras de conexão fornecerem o nome do usuário que faz uso de um IP compartilhado em um determinado instante seria com a informação da “porta lógica de origem”. Assim, “os provedores de aplicação devem fornecer não somente o IP de origem utilizado para usufruto do serviço que ele presta, mas também a ‘porta lógica de origem’”[14].

O entendimento de que cabe aos provedores de aplicações a obrigação de guarda dos dados referentes às portas lógicas é acolhido de forma majoritária pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. No julgamento do Agravo de Instrumento 2206954-25.2015.8.26.0000[15], os desembargadores entenderam que o fornecimento apenas do IP é insuficiente para identificação dos usuários. Além disso, o não apontamento da porta lógica levaria ao anonimato, deixando impunes as pessoas que se utilizam da internet para a prática de ilícitos.

Os argumentos que procuram atribuir obrigação de guarda das portas lógicas aos provedores de conexão não merecem prosperar. Como visto anteriormente, a adoção do NAT para compartilhamento de IPs entre vários usuários foi, nas palavras da própria Anatel, uma solução paliativa adotada pelos teles enquanto o protocolo IPv6 não estivesse totalmente difundido no país. Uma opção de natureza econômica, portanto, que buscou diminuir os custos dessas empresas durante o período de transição.

A solução proposta pelos provedores de conexão, em conjunto com a Anatel, de transferir os ônus dessa opção aos provedores de aplicação e aos usuários não se mostra adequada. Em relação aos provedores de aplicação, isso representaria um aumento dos custos, o que pode prejudicar pequenos prestadores de serviço na internet, e uma insegurança jurídica, pois nada impede que no futuro surjam novas exigências de guardas de registros que não estão previstas em nosso ordenamento.

Já do ponto de vista do usuário, abrir essa exceção quanto à porta lógica de origem pode representar um aumento da vigilância e uma restrição de sua privacidade. Pois a interpretação extensiva do Marco Civil pode, no futuro, ir além das portas lógicas, abrangendo cada vez mais informações.

O próprio NIC.br (Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR) não recomenda a adoção do NAT. Segundo Frederico Neves, “não estimulamos nem recomendamos nenhum tipo de NAT. O que resolve o problema de falta de endereços é a introdução do IPv6. Há quem aposte que vai conseguir viver com NAT e IPv4 para sempre, mas o risco é muito grande”[16]. Assim, a melhor interpretação a ser adotada é no sentido de que os provedores de aplicações não são obrigados a guardar dados de acesso além daqueles já previstos pelo Marco Civil (data e hora de uso de uma determinada aplicação a partir de um determinado endereço IP).

Caso a identificação de um usuário se torne impossível em decorrência da ausência da informação referente à porta lógica de origem, o provedor de aplicações não pode ser responsabilizado, pois não tem obrigação de guardar esse dado. Todavia, caso se constate que a ausência dessa informação deve-se a ato ou omissão do provedor de conexão, este pode ser responsabilizado.

O artigo 18 do Marco Civil[17] não pode socorrer os provedores de conexão neste caso. Isso porque sua aplicação pressupõe que o provedor cumpra todos os seus deveres. Se o provedor de conexão adota uma atitude que inutiliza seus próprios registros e os dos provedores de aplicação, descumpre deveres previstos pelo Marco Civil.

Assim, se o provedor de conexão não cumpre seu dever no sentido de identificar o responsável pelo ato ilícito, pode ser responsabilizado por “fato do serviço”, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor[18]. O usuário que sofre as consequências do ato ilícito, sendo impossível a localização daquele que cometeu a ilicitude, pode ser considerado “consumidor por equiparação”, nos termos do artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor[19]. Por isso, é possível, em tese, que o provedor de conexão seja responsabilizado pelos danos causados.

Enquanto o Marco Civil permanecer como está, os usuários e os provedores de aplicações não podem ser prejudicados por uma opção dos provedores de conexão. Ao longo desse tempo, ou enquanto não for completamente adotado o IPv6, aqueles que são responsáveis pela tecnologia NAT (provedores de conexão) devem arcar não apenas com os bônus, mas também com os ônus dessa opção.

Segundo determinada linha de argumentação, o artigo 12 da Lei n° 12.965/14 (Marco Civil da Internet), permitiria esse tipo de decisão, especialmente seus incisos III e IV.

“Art. 12. Sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, as infrações às normas previstas nos arts. 10 e 11 ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções, aplicadas de forma isolada ou cumulativa:

(…).

III – suspensão temporária das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11; ou

IV – proibição de exercício das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11”.

Primeiramente, deve-se levar em conta que tais sanções são as mais gravosas. O juiz deve aplicá-las apenas quando as previstas nos dois primeiros incisos não se mostrarem eficazes, quais sejam: advertência e multa. São medidas que atingem apenas a empresa, e não os milhões de usuários que dependem do aplicativo.

De qualquer forma, os dois últimos incisos são claros ao permitir a suspensão ou proibição apenas das atividades descritas no artigo 11 da lei. Quais seriam essas atividades?

“Art. 11. Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros”.

Ou seja, o artigo 12, em combinação com o artigo 11, é claro ao possibilitar a suspensão ou proibição apenas das seguintes operações, caso haja desrespeito à legislação brasileira: coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações.

Por que a suspesão do whatsapp é polêmica?

A suspensão ou proibição total do funcionamento de um aplicativo não encontra abrigo no Marco Civil; no caso do Whatsapp, a decisão não poderia atingir o livre tráfego de dados e comunicações, mas simplesmente a coleta, armazenamento, guarda e tratamento deles por meio da empresa proprietária.

Esse entendimento se coaduna com o artigo 2° do Marco Civil, que destaca em seu caput a “liberdade de expressão” como principal fundamento da disciplina do uso da internet no Brasil. Além disso, o inciso VI do mesmo dispositivo ressalta a “finalidade social da rede”.

Como se não bastasse, o artigo 3° da mesma lei prevê como princípios do uso da internet no Brasil a “garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação do pensamento, nos termos da Constituição Federal”, a “preservação e garantia da neutralidade da rede” e “responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei”.

Se houve descumprimento de decisão judicial, o magistrado tem à sua disposição uma série de sanções cíveis, e até mesmo criminais, para coagir a empresa que administra o aplicativo e seus membros à colaboração com a investigação. A punição a todos os usuários certamente não é o melhor caminho.

Além de desproporcional, não há lógica que justifique a decisão. A suspensão das atividades em todo o território nacional do Whatsapp não trará qualquer vantagem para a elucidação dos fatos investigados. O prejuízo será enorme e as vantagens incertas.

REFERÊNCIAS

1 O sigilo das comunicações no Marco Civil da Internet. Disponível em: http://justificando.com/2016/04/07/o-sigilo-das-comunicacoes-no-marco-civil-da-internet/. Acesso em 02 de maio de 2016.

2 Justiça determina bloqueio do Whatsapp no Brasil por 72 horas. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2016/05/1766869-justica-determina-bloqueio-do-whatsapp-em-todo-o-brasil-por-72-horas.shtml. Acesso em 02 de maio de 2016.

Artigo publicado no site Justificando.