Os brasileiros foram novamente surpreendidos pelo bloqueio do aplicativo Whatsapp na tarde de ontem (19), determinado por decisão proferida pela juíza Daniela Barbosa Assunção de Souza, da 2ª Vara Criminal de Duque de Caxias. Poucas horas depois, veio a notícia de que o Ministro Presidente do STF (Supremo Tribunal Federal), Ricardo Lewandowski, expediu liminar na ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) n° 403, suspendendo a decisão de primeiro grau e liberando o uso do aplicativo.

Tal ADPF fora proposta pelo PPS (Partido Popular Socialista) em maio deste ano, contra decisão do juiz Marcel Maia Montalvão, da comarca de Lagarto (SE), que também havia determinado o bloqueio do aplicativo. Além de pedir, na época, a suspensão daquela decisão, o PPS pediu que fosse reconhecida a existência de violação ao preceito fundamental à comunicação, nos termos do artigo 5°, inciso IX, da Constituição, “com a finalidade de não mais haver suspensão do aplicativo de mensagens Whatsapp por qualquer decisão judicial”.

Tendo em vista a nova decisão que bloqueou o aplicativo, o PPS apresentou petição no próprio dia requerendo uma liminar nos autos da ADPF para suspender a decisão da juíza do Rio de Janeiro, em virtude da semelhança existente entre as duas decisões. O Ministro do STF acolheu esse pedido, considerando que a suspensão do aplicativo da forma como foi determinada pela juíza viola o preceito fundamental da liberdade de expressão; além disso, a extensão da medida para todo o território nacional feriria a proporcionalidade.

Apesar de ter levado à importantíssima decisão do Ministro Lewandowski, a ADPF corre risco de ser extinta sem resolução do mérito por motivos formais, o que foi defendido pela Procuradoria-Geral da República nos autos do processo [1]. De todo modo, há outro processo em tramitação no STF que possui maiores chances de ter o mérito julgado pelos Ministros, por possuir maior consistência formal e material que a ADPF.

Trata-se da ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) n° 5.527, cujo autor é o PR (Partido da República). O objeto da ação é um pedido de declaração de inconstitucionalidade dos artigos 10, § 2°, e 12, inciso III e IV, da Lei n° 12.965/14 (Marco Civil da Internet). Para realizar esse pedido, o PR baseia-se na interpretação de que o artigo 10, § 2°, dá suporte jurídico à concessão de ordens judiciais voltadas a obrigar provedores de aplicações de internet a disponibilizarem o conteúdo de comunicações privadas. Na mesma linha, o artigo 12 legitimaria a suspensão ou bloqueio das aplicações como sanção ao descumprimento do dispositivo anterior.

O que diz o Macro Civil sobre a suspensão de aplicativos

Todavia, não é necessário declarar a inconstitucionalidade dessas normas. As decisões judiciais que determinaram o bloqueio total do aplicativo com base nos artigos do Marco Civil baseiam-se numa interpretação equivocada da lei, pois se furtam de analisá-los em seus aspectos sistemático e teleológico. Os artigos 10 a 12 estão presentes na seção II (“Da Proteção aos Registros, aos Dados Pessoais e às Comunicações Privadas”), que está dentro do capítulo III (“Da Provisão de Conexão e de Aplicações de Internet”).

O caput do artigo 10 prevê uma proteção geral aos dados de conexão e de acesso a aplicativos e às comunicações privadas [2]; ou seja, a guarda e a disponibilização desses registros deve se dar de uma forma que atenda à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas. Completando essa norma, o § 1° estabelece que os provedores somente serão obrigados a disponibilizar dados de conexão e de acesso a aplicativos por meio de decisão judicial; já o § 2° estipula que o conteúdo de comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial.

Isto é, no caso dos registros do primeiro grupo, o provedor pode optar por utilizá-los ou não com outra finalidade (até mesmo comercial, desde que o uso respeite todas as regras legais). Porém, apenas será obrigado a fornecer esses registros para autoridades se houver ordem judicial. Já no caso de comunicações privadas, estas jamais poderão ser disponibilizadas pelo provedor para terceiros, exceto se houver decisão judicial que o determine. Mas não há obrigação de guardar essas comunicações.

O artigo 11 reforça a proteção ao usuário de internet, estabelecendo que, em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores, em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, devem ser respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros [3].

Por meio de uma interpretação sistemática e teleológica, verifica-se que o objetivo dos artigos 10 a 12 é proteger o usuário-consumidor da internet em relação aos provedores, de modo a evitar que a coleta, armazenamento, guarda e tratamento dos registros derivados de seu acesso à rede possam ser utilizados de forma prejudicial a ele. Justamente por isso, as sanções previstas no artigo 12 seguem nessa linha de proteção ao usuário. Os incisos III e IV são claríssimos ao permitirem a suspensão ou proibição do exercício das atividades que envolvam os atos previstos no artigo 11 (coleta, armazenamento, guarda e tratamento) [4]. Ou seja, o dispositivo não legitima a suspensão ou proibição total de um aplicativo, mas apenas de algum ou alguns dos atos previstos no artigo 11.

Essa suspensão, no entanto, não pode ser injustificada. Se o provedor desrespeita o artigo 10, § 2°, por exemplo, disponibilizando conteúdo de comunicações privadas para terceiros com finalidade comercial, a guarda dessas comunicações pode ser suspensa ou proibida (cabendo, além disso, outras sanções de natureza cível e criminal), mas não faz sentido que a operação de coleta de registro de acesso também seja suspensa ou proibida, pois isso não possui relação com o ato ilícito.

O artigo 12, portanto, não é um bálsamo que oferece ao juiz a possibilidade de bloquear totalmente aplicativos, na infraestrutura da rede. Tal dispositivo prevê sanções apenas quanto à violação dos artigos 10 e 11 da lei. Essas normas disciplinam que, se houver coleta, guarda, armazenamento ou tratamento de algum desses registros pelo provedor, deve-se respeitar as leis brasileiras e uma série de direitos fundamentais dos usuários, mas não estabelecem o que deve ou não ser guardado. Os deveres de guarda de registros de conexão e de acesso encontram-se previstos de forma específica nos artigos 135 e 156, respectivamente, e seus descumprimentos acarretam as consequências jurídicas previstas nesses dispositivos.

Como dito anteriormente, a sistemática do Marco Civil nos permite concluir que não existe o dever de guardar as comunicações passadas realizadas entre os usuários. Outra discussão, porém, diz respeito à possibilidade ou não de obrigar os provedores a fornecerem os meios técnicos necessários para a realização de interceptação de conversas futuras. De todo modo, os artigos 10 a 12 não tratam diretamente de nenhuma dessas questões referentes ao descumprimento do dever de guarda, ou de falta de colaboração com a Justiça, mas apenas estipulam limites à guarda e ao tratamento dos registros dos usuários por parte dos provedores.

Eventual aplicação das sanções do artigo 12 à falta de guarda de conversas passadas (que, em nossa opinião, sequer poderia ser exigida), ou recusa em interceptar conversas futuras, dependeria de uma interpretação extensiva ou aplicação do dispositivo por analogia. Todavia, nesses casos aumenta-se o ônus argumentativo do juiz, que não é cumprido com a mera indicação do artigo, sem a apresentação de fundamentação que justifique a aplicação de tais métodos de interpretação e de integração do direito, respectivamente.

Como se não bastasse, mesmo que a decisão esteja bem fundamentada no Marco Civil, se houver potencial prejuízo a direitos fundamentais de terceiros, o magistrado não se exime da responsabilidade de verificar a adequação de sua decisão à Constituição Federal, que está acima da legislação ordinária. Isso pode ser feito através da análise da razoabilidade e da proporcionalidade da medida. O novo Código de Processo Civil trouxe nova disposição relacionada a isso em seu artigo 8°, o qual estabelece que a aplicação do ordenamento jurídico pelo juiz deve atender “aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”.

Portanto, espera-se que essa questão seja definitivamente solucionada pelo Supremo Tribunal Federal, através de uma interpretação conforme à Constituição dos artigos 10 a 12 do Marco Civil da Internet, impedindo-se que novas decisões desse tipo sejam proferidas por juízes de primeira instância.

Artigo publicado no site Justificando.