Imagem da Freepik.

A primeira versão da novela foi produzida pela extinta TV Manchete no início da década de 1990. Benedito assinou um contrato de cessão (juridicamente seria mais adequado denominá-lo licença, já que não se trata de transferência definitiva) dos direitos autorais sobre os textos literários pelo período de dez anos. Em 1995, o escritor assinou um contrato por meio do qual renunciava expressamente, em caráter irrevogável e irretratável, ao direito de receber quaisquer valores oriundos de reexibições, utilizações ou negociações dos direitos de exibição da novela produzida pela emissora com terceiros.

Com a extinção da TV Manchete, o SBT adquiriu não apenas as fitas que continham os capítulos da obra (suporte físico), mas também os direitos autorais de exibição. Assim sendo, a emissora decidiu reexibir a novela em 2008, sem pedir autorização prévia de Benedito.

Inconformado com esse fato, o escritor ingressou com ação judicial em face da emissora de Silvio Santos para pleitear indenização por danos materiais e morais. Em relação aos primeiros, Benedito alegou que os negócios jurídicos envolvendo direitos autorais devem ser interpretados de forma restritiva, de modo que eventual reexibição da novela dependeria de autorização prévia dele; já em relação aos segundos, o escritor alegou que a novela foi exibida com uma série de cortes de cenas e supressão de diálogos, o que violaria sua honra e sua reputação.

Como a lei de direitos autorais ajudou no caso.

Antes de tratar do resultado da ação judicial, cabe destacar que a distinção entre direitos patrimoniais e direitos morais de autor foi essencial para o julgamento do caso. Nossa Lei de Direitos Autorais prevê duas espécies de direitos: (i) de um lado, os patrimoniais, que incluem, por exemplo, o direito de autorizar a reprodução, a edição, a adaptação, a tradução, a distribuição e a exibição da obra, entre outros; (ii) de outro lado, os morais, que incluem, por exemplo, o direito de reivindicar a autoria da obra a qualquer tempo, de ter seu nome indicado como autor, de assegurar a integridade da obra.

Enquanto os direitos patrimoniais podem ser livremente cedidos ou licenciados, seja a título gratuito ou oneroso, a lei impede a transferência dos direitos morais. Ou seja, ainda que um autor queira, ele não pode renunciar ao direito de assegurar a integridade de sua obra, opondo-se a modificações que podem descaracterizá-la, por exemplo.

Após decisões conflitantes em primeira e segunda instâncias, a maioria da 3ª Turma do STJ entendeu, no julgamento do Recurso Especial nº 1.558.683/SP, que não havia dano material a ser indenizado, já que o escritor renunciara expressamente, em 1995, ao direito de receber valores oriundos de explorações econômicas posteriores da obra, incluindo a transferência dos direitos autorais sobre a obra audiovisual para terceiros.

Contudo, diversa foi a decisão em relação ao pedido de indenização por danos morais. A maioria dos ministros da 3ª Turma do STJ entendeu que, por ser participante de obra coletiva (novela), o escritor tem seus direitos garantidos pela Constituição Federal, cujo artigo 5º, inciso XXVIII, assegura a proteção das participações individuais em obras coletivas. A mesma proteção está expressa no artigo 17 da Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/1998).

Por isso, entendeu-se que os cortes em cenas e a supressão de diálogos violaram o direito moral de autor de assegurar a integridade de sua obra, opondo-se a modificações ou à prática de atos que possam prejudicá-lo, como autor, em sua reputação ou honra.

O SBT, porém, levantou uma questão importante: as fitas adquiridas já continham esses cortes e supressões, de modo que a emissora não poderia ser responsabilizada por eles, segundo seu raciocínio.

De fato, a prova pericial realizada ao longo do processo confirmou essa alegação. No entanto, mesmo esse fato não alterou a conclusão do STJ. Apesar de esses cortes serem preexistentes, o SBT deveria ser responsabilizado pela reexibição da novela, pois decidiu apresentá-la nessas circunstâncias.

O julgamento do STJ nesse caso envolvendo Benedito Ruy Barbosa e SBT deve ser observado por todos aqueles que trabalham com obras protegidas por direitos autorais, já que a aquisição de direitos patrimoniais de autor não atribui liberdade total ao adquirente, que deve sempre respeitar os limites estabelecidos pelos direitos morais de autor.

Publicado no Jota.

Em meados de maio, tornou-se público um plano do governo federal para alterar o Decreto nº 8.771/2016, que regulamenta o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014), a lei que estabeleceu princípios e regras para o uso da internet no Brasil. O objetivo principal da medida é impedir que redes sociais e fornecedores de serviços de meios de pagamento excluam, cancelem, suspendam ou limitem, sem decisão judicial prévia, contas ou conteúdos criados por usuários, algo que hoje faz parte da prerrogativa de moderação de conteúdo dessas empresas. Alguns dos argumentos utilizados para justificar essa medida partem de uma interpretação equivocada da legislação de direito autoral.

Como destacou a Folha de S. Paulo, o atual Secretário Nacional de Direitos Autorais e Propriedade Intelectual afirmou que, ao adotarem medidas contra contas ou conteúdos publicados, sem ordem judicial prévia, as empresas de tecnologia violariam a legislação de direito autoral brasileira.

A Nota Técnica assinada pelo Secretário Nacional de Direitos Autorais e Propriedade Intelectual, também divulgada pela imprensa, expressa esse mesmo entendimento: “Com efeito, se o provedor não pode ser responsabilizado pelo conteúdo colocado em sua plataforma, não pode também retirar o conteúdo utilizando como justificativa os termos de uso, independentemente do disposto no ordenamento jurídico pátrio, sob pena de ofensa à liberdade de expressão, à livre circulação de bens culturais e ofensa aos direitos autorais”.

Esse argumento parte de premissas equivocadas. Em primeiro lugar, o artigo 7º da Lei de Direitos Autorais (Lei nº 9.610/1998) estabelece que obras protegidas por esse ramo do direito são “criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro”. Textos, fotos, vídeos e outras obras criadas pelos usuários são criações intelectuais, portanto recebem proteção por direito autoral; já os perfis, em si mesmos, não são criações intelectuais, por isso não faz sentido lhes atribuir o mesmo tratamento. Essa ampliação indevida do âmbito de proteção do direito autoral parece ter por objetivo limitar a atuação das empresas de tecnologia no combate a infrações reiteradas de usuários contra os seus termos de uso. A minuta do decreto publicada na imprensa comete esse erro ao mencionar que cabe à Secretaria Nacional de Direitos Autorais e Propriedade Intelectual fiscalizar e apurar exclusões, cancelamentos, suspensões ou limitações não apenas de conteúdo, mas também de “contas protegidas por direitos autorais”.

Em segundo lugar, a legislação de direito autoral prevê mecanismos de proteção do autor contra o uso indevido de obras de sua autoria, mas não protege o autor contra a moderação de conteúdo produzido por ele. Isto é, a pessoa que cria uma obra tem o direito de autorizar ou proibir a reprodução, a edição, a adaptação, a distribuição e qualquer tipo de utilização de sua obra, mas não tem a prerrogativa de impedir que o conteúdo produzido seja objeto de controle pelos donos das plataformas em que ocorreu a publicação.

A moderação de textos, fotos, vídeos ou outras obras não é tema tratado pelo direito autoral. Não se nega que há, de fato, abusos e falta de transparência por parte das grandes empresas de tecnologia nessa esfera. O tema é extremamente relevante, mas não tem qualquer relação com o direito autoral. Ainda que um conteúdo seja considerado obra do espírito e, consequentemente, protegido por esse ramo do direito, uma eventual exclusão indevida do conteúdo pelo provedor pode configurar violação da liberdade de expressão, a depender do caso, mas não de direito autoral.

Há uma hipótese que pode explicar esse esforço argumentativo para atrair o tema da moderação de conteúdo e de contas para o campo do direito autoral. Isso faz parte da estratégia do governo para se defender de críticas de que o decreto extrapola suas funções; isto é, o governo tenta nos convencer de que a legislação atualmente vigente (em especial, a Lei de Direitos Autorais e o Marco Civil da Internet) já impede a moderação espontânea de conteúdo e de perfis por parte dos provedores. Tendo em vista que decretos podem regulamentar leis, mas não as alterar, argumenta-se que esse decreto não criaria regras novas, mas apenas regulamentaria normas que já existem.

O que diz o Marco Civil da Internet

Para que essa questão fique mais clara, é necessário retornar ao Marco Civil da Internet. A lei estabelece que, em regra, provedores não são responsáveis por conteúdo ilícito publicado por usuários, a não ser que seja descumprida uma decisão judicial determinando a exclusão do conteúdo. Há algumas exceções, como a exposição de imagens de nudez ou de sexo sem consentimento, em relação às quais basta uma notificação extrajudicial da vítima para que os provedores sejam obrigados a excluir o conteúdo, sob pena de responsabilização.

O Marco Civil da Internet também considera exceção à regra citada no parágrafo anterior à exclusão de conteúdo que viole direito autoral de terceiros, mas abre margem para que uma lei posterior trate do assunto. Porém, ao contrário do que ocorre com conteúdo envolvendo nudez ou sexo, a lei atual não deixa claro a partir de qual momento o provedor se torna responsável pelo conteúdo ilícito. O entendimento majoritário é de que a mera notificação extrajudicial gera o dever de excluir o conteúdo que viola direito autoral.

Conclui-se que a legislação disciplina a responsabilização dos provedores caso não excluam conteúdo ilícito do qual tomaram conhecimento a partir de ordem judicial (regra) ou notificação extrajudicial (exceções presentes na lei); não há, porém, qualquer vedação à exclusão de conteúdos ou de contas por iniciativa própria dos provedores, ainda que não haja ordem judicial ou notificação extrajudicial para tanto. O Marco Civil da Internet não impede que os provedores realizem moderação seguindo suas próprias regras, ao contrário do que defende o governo. A legislação autoral, por sua vez, não confere qualquer “imunidade” desse tipo a criações protegidas por direito autoral. Sendo assim, a minuta do decreto que foi divulgada certamente criaria regras que não se compatibilizam com a legislação.

Portanto, verifica-se que o direito autoral está sendo utilizado pelo governo federal como um instrumento para fundamentar e justificar um decreto ilegal, que extrapola suas funções ao criar regras que não estão previstas na legislação. Deve-se discutir, de fato, a regulamentação das redes sociais e de outras grandes empresas de tecnologia que interferem no debate público, mas esse debate cabe aos Poderes Legislativo e Judiciário. Espera-se que o Poder Executivo desista de realizar interpretações fantasiosas do direito autoral que acabam por desrespeitar a legislação e a Constituição Federal.

Publicado no Nexo Jornal.

Para responder a essas perguntas, é fundamental entender quais são os interesses em jogo. Com a internet, disseminou-se o compartilhamento de conteúdo entre usuários, o que inclui criações protegidas e outras não protegidas por direito autoral. Nesse contexto, plataformas como YouTube passaram a hospedar uma grande quantidade de músicas e filmes sem a autorização dos titulares dos direitos sobre as obras. Existe o entendimento, porém, de que essas plataformas não podem ser responsabilizadas por isso caso não fique provado que elas tinham conhecimento da ilicitude do compartilhamento.

Em regra, portanto, os titulares de direitos autorais devem notificar as plataformas ao descobrirem que um usuário compartilhou conteúdo protegido; apenas se a plataforma não retirar o conteúdo após a notificação ela pode ser responsabilizada.+JOTA: Assine o JOTA e não deixe de ler nenhum destaque!

Segundo esses titulares, essa situação faz com que as plataformas lucrem com os conteúdos ilícitos postados, em especial com publicidade e coleta de dados dos usuários que acessam os vídeos. Já os titulares dos direitos ficariam prejudicados, uma vez que, na prática, é muito difícil e custoso identificar cada uma das violações aos direitos autorais nessas plataformas.

A nova diretiva europeia de direitos autorais

A União Europeia buscou apresentar uma resposta a essa situação. No lugar de uma isenção de responsabilidade das plataformas, foi proposto um novo regime. Como ressaltou Andres Guadamuz2, o objetivo é forçar as plataformas a assinarem contratos de licenciamento com grandes empresas titulares de direitos autorais, como produtoras e gravadoras.

Para isso, ficou estabelecido que, se não houver um contrato do tipo, as plataformas devem atuar para impedir que conteúdos protegidos sejam postados, sob pena de serem responsabilizadas por isso. Ou seja, abandona-se um sistema de isenção de responsabilidade em favor de uma lógica de responsabilização direta das plataformas. Assim, torna-se desnecessária a notificação mencionada anteriormente.

O grande risco dessa mudança de regime é que, se não houver acordo entre as partes, ou se não houver interesse de grandes empresas de tecnologia em firmar esses acordos, a solução será a adoção de filtros para analisar todos os conteúdos postados nas plataformas e barrar, antes mesmo da publicação, conteúdos considerados protegidos por direitos autorais. Boa parte das grandes empresas de tecnologia adotam, há algum tempo, filtros desse tipo; o YouTube, por exemplo, utiliza uma ferramenta chamada “Content ID”, por meio da qual titulares de direitos autorais podem identificar e gerenciar o compartilhamento de obras de sua propriedade na plataforma3.Com a nova regra, porém, a tendência é que o uso desses filtros seja disseminado em todas as plataformas, e que os mesmos fiquem ainda mais rigorosos e restritivos.

Ou seja, até mesmo o compartilhamento de obras não protegidas por direito autoral, ou a utilização lícita de conteúdos protegidos podem ser barrados. Paródias, por exemplo, são permitidas por boa parte das leis de direitos autorais (inclusive no Brasil). Porém, já houve casos em que o YouTube excluiu vídeos que claramente eram paródias com base na alegação de que a criação parodiada era protegida por direito autoral.

Muitas vezes, a avaliação da legalidade do uso de uma obra protegida por direito autoral depende de uma análise de contexto que não é simples mesmo para humanos. Essa análise precisará ser feita pelos filtros que empregam inteligência artificial. Se já acontecem erros aos montes hoje, a tendência é que eles aumentem ainda mais caso as plataformas sejam forçadas a aumentar as restrições.Sendo assim, há o risco de que muitos usuários sejam impedidos de compartilhar obras, ou de utilizar obras prévias para criar novas, mesmo que não haja ilicitude.

Além disso, há ainda outra crítica a ser feita ao artigo 17 da Diretiva. Grandes empresas de tecnologia como Twitter, Google e Facebook são muito ricas e poderosas. Assim, possuem grande poder de barganha em face a grandes produtoras ou gravadoras. Mas e plataformas menores? Por um lado, elas terão maior dificuldade em firmar acordos de licenciamento que não estabeleçam preços muito elevados; por outro lado, caso esses acordos não sejam firmados, essas empresas terão um elevado custo para implementar os filtros citados acima, sob pena de serem responsabilizadas. Isso pode levar a um grande desincentivo ao surgimento dessas plataformas, o que consolidará a situação de oligopólio das atuais grandes empresas.

Por fim, cabem algumas observações adicionais.

Em primeiro lugar, trata-se de uma Diretiva. Ao contrário de regulações gerais como a GDPR (Lei de Proteção de Dados Pessoais da União Europeia), diretivas não possuem aplicação imediata; cada país-membro da União Europeia terá o prazo de dois anos para criar regulações próprias que se adequem à norma europeia. Sendo assim, ainda há espaço para que a sociedade se mobilize para que os pontos obscuros da legislação europeia sejam esclarecidos nas leis nacionais.

Em segundo lugar, como isso afeta o Brasil? Ora, ainda que o país não seja membro da União Europeia, essa norma deve orientar uma grande adaptação de todas as plataformas de compartilhamento de conteúdo ao redor do mundo. Sendo assim, as mudanças realizadas por elas em função da nova lei produzirão impactos aqui também.

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1 Disponível em <https://link.estadao.com.br/noticias/cultura-digital,parlamento-europeu-aprova-controversa-lei-de-direito-autoral-na-ue,70002768571>. Acesso em 27 de março de 2019.

2 Disponível em <https://www.technollama.co.uk/the-politics-behind-the-proposed-copyright-directive>. Acesso em 27 de março de 2019.

3 Disponível em < https://support.google.com/youtube/answer/2797370?hl=pt-BR>. Acesso em 29 de março de 2019.

Artigo publicado no Jota.

Um dos derradeiros atos do Ministério da Cultura, antes de sua já confirmada extinção em 2019, teve grande repercussão no início de dezembro. Pela primeira vez, entidades foram habilitadas para cobrança e gerenciamento coletivo de direitos autorais e conexos ao de autor no setor audiovisual: a Interartis Brasil, que representa intérpretes de televisão, vídeo ou cinema; a Diretores Brasileiros de Cinema e do Audiovisual (DBCA) e a Gestão de Direitos de Autores Roteiristas¹. Algo que antes era restrito ao setor da música passa a estar presente no audiovisual.

A habilitação encerra um capítulo longo das discussões que envolvem direitos de autor e conexos de obras audiovisuais, mas por certo não as encerram². Na verdade, os conflitos entre, de um lado, atores, diretores e roteiristas, e de outro, produtores e exibidores, deve se acirrar nos próximos meses, especialmente em âmbito judicial.

O que diz a lei sobre direito autoral

Antes de explicar como devem se configurar esses conflitos, é necessário apresentar um panorama de como a obra audiovisual é tratada na lei brasileira de direito autoral. A Lei nº 9.610/98 prevê, em seu artigo 16, que são coautores o diretor e o autor do assunto ou argumento literário, musical ou lítero-musical³. Aqui, começam os primeiros problemas, pois a lei não define o que é “autor do assunto ou argumento”; normalmente, interpreta-se que é o roteirista. Mas não são todos os coautores que podem exercer os chamados “direitos morais do autor”⁴, pois o artigo 25 atribui essa incumbência apenas ao diretor.

Quanto aos atores que participam da obra, não são atribuídos a eles direitos autorais, mas os chamados “direitos conexos”. Ou seja, o ator não é titular de direito autoral sobre a obra como um todo, mas possui determinados direitos, tanto patrimoniais quanto morais, sobre suas interpretações, previstos no artigo 90.

Há dois pontos normalmente levantados por produtores e por exibidores sobre a titularidade de direitos sobre a obra como um todo que merecem atenção, pois foram mencionados ao longo das discussões sobre a habilitação das entidades mencionadas acima. Em primeiro lugar, defende-se que a obra audiovisual é coletiva, nos termos do artigo 5º, inciso VIII, alínea h da Lei nº 9.610/98⁵, pois seria formada a partir de uma fusão de contribuições individuais que culminariam em uma criação única, por meio da iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica; assim, nos termos do artigo 17, §1º⁶, defende-se que o produtor seria titular originário⁷ dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra, cabendo a ele remunerar as participações individuais (de diretores, roteiristas e atores). Esse argumento deve ser afastado pois, ainda que se entenda que a obra audiovisual se adequa em tese ao conceito de obra coletiva, o artigo 16 deve ser considerado regra excepcional, que atribui expressamente a determinadores criadores, e não ao organizador (produtor), a titularidade originária do direito autoral.

O segundo argumento levantado pelos produtores e exibidores é mais forte. Ao tratar da utilização da obra audiovisual, o artigo 81⁸ da Lei nº 9.610/98 teria criado uma presunção de que todos os direitos patrimoniais, tanto autorais quanto conexos, seriam automaticamente transferidos ao produtor quando há uma autorização do autor ou intérprete para a produção audiovisual. Ou seja, ainda que o argumento mencionado no parágrafo anterior não seja acolhido, e que o produtor não seja considerado titular originário dos direitos, ele seria titular derivado⁹, pois os direitos patrimoniais necessariamente deveriam ser transmitidos a ele por força da lei. Caberia ao produtor centralizar todos os direitos, realizando o pagamento uma única vez a todos aqueles que contribuíram com a obra; depois disso, ele poderia obter todos os lucros sobre a exploração econômica da obra, não cabendo mais qualquer pagamento aos atores, diretores e roteiristas.

Contudo, esse argumento também deve ser rejeitado. O artigo 81 não estabelece que os direitos patrimoniais devem necessariamente ser todos transferidos ao produtor; na verdade, o dispositivo prevê apenas que, a partir do momento em que há autorização do autor ou intérprete para produção audiovisual, incide uma presunção de que foi dado consentimento para sua utilização econômica¹⁰. O direito de explorar a obra economicamente é diferente da titularidade completa de todos os direitos de autor e conexos por parte de uma única pessoa física ou jurídica.

Retomando as principais questões já tratadas até aqui: quanto à questão da titularidade, conclui-se que a Lei nº 9.610/98 não atribui titularidade originária dos direitos sobre a obra ao produtor (pois há uma exceção à regra da titularidade de obras coletivas), nem uma titularidade derivada automática, por força do artigo 81 (pois esse dispositivo cria apenas uma presunção de que o produtor tem direito de utilização econômica da obra). Mas não se pode ignorar que a maior parte dos contratos de produção prevê, de fato, a transferência completa dos direitos patrimoniais, sejam os autorais (de diretores e roteiristas) ou conexos (de intérpretes), para o produtor. Isto é, quase sempre o contrato estabelece que o produtor será titular derivado dos direitos.

Nesse ponto, surge outra discussão envolvendo a validade dessa cessão, pois a Lei nº 6.533/78 prevê, em seu artigo 13¹¹, que não é permitida a cessão ou promessa de cessão de direitos autorais e conexos “decorrentes da prestação de serviços profissionais”, e que os artistas devem ser remunerados a cada exibição da obra. Os atores, diretores e roteiristas sustentam que esse artigo deve levar à invalidade dos contratos que preveem a cessão de direitos ao produtor. Assim, deveriam ser remunerados por cada exibição da obra, ainda que o contrato de produção preveja a cessão dos direitos, pois esta não seria juridicamente válida. Já os produtores e exibidores entendem que esse dispositivo foi revogado tacitamente pela Lei nº 9.610/98, pois haveria nela normas incompatíveis com o artigo 13 da Lei nº 6.533/78¹², por isso as cessões seriam plenamente válidas.

O que alegam os produtores e exibidores sobre o direito de autor

Produtores e exibidores alegam que, como o artigo 13 da Lei nº 6.533/78 teria sido revogado tacitamente, não haveria atualmente em vigor qualquer disposição legal que preveja um direito dos diretores, roteiristas e atores a uma remuneração adicional por cada exibição da obra, ao contrário do que ocorre com a execução pública de músicas, por exemplo, regulamentada pelo artigo 68 da Lei nº 9.610/98. Os artistas alegam, em primeiro lugar, que o artigo 13 ainda está em vigor; em segundo lugar, que a Lei nº 9.610/98 de fato não regulamenta a remuneração adicional a atores, diretores e roteiristas que participam da obra audiovisual, mas isso não exclui a existência do direito; isto é, o direito existiria, mas sua cobrança não estaria regulamentada pela lei com tantos detalhes como a execução pública musical.

O Ministério da Cultura entendeu que os argumentos apresentados pelos produtores e exibidores podem ser discutidos judicialmente, caso a caso, de modo que a validade de cada contrato de produção seja avaliada em concreto. Porém, não seria adequado excluir, de forma abstrata, a possibilidade de que os artistas tenham esse direito; como se entendeu que o ato de habilitação não é discricionário, mas vinculado¹³, caberia ao Ministério apenas analisar se os requisitos legais para habilitação das entidades de gestão coletiva foram cumpridos.

Sendo assim, ainda há pelo menos dois focos de conflito que devem ser observados nos próximos meses no Judiciário: em primeiro lugar, produtores e exibidores devem questionar por meio de ação judicial a habilitação das entidades de gestão coletiva de direitos dos atores, diretores e roteiristas; em segundo lugar, haverá conflitos concretos, a cada cobrança realizada por essas entidades, que oporão os argumentos mencionados ao longo deste texto. Dessa forma, será verificada caso a caso a possibilidade ou não de cobrança de remuneração adicional a cada exibição da obra audiovisual.

Portanto, a habilitação realizada pelo Ministério da Cultura foi uma grande conquista da classe artística, mas ainda não encerra a disputa, pois produtores e exibidores ainda questionarão judicialmente tanto a possibilidade de gestão coletiva dos direitos quanto a efetiva existência dos direitos nos casos concretos. De todo modo, é importante cobrar uma revisão da legislação de direitos autorais brasileira, para que seja dado um tratamento mais coerente à obra audiovisual, diminuindo assim a insegurança jurídica que cerca a área.

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Publicado no Jota.

A questão da cobrança de direitos autorais sobre plataformas de streaming foi objeto de intenso debate no Superior Tribunal de Justiça [1]. Essa tecnologia consiste na transmissão contínua de dados por meio da internet, possibilitando ao usuário acessar conteúdo sem que precise realizar o download dos arquivos. No campo musical, o gênero do streaming se divide em duas espécies: simulcasting (transmissão simultânea da programação de uma emissora de rádio na internet) e webcasting (transmissão de conteúdo exclusivamente por meio da internet, possibilitando ou não ao usuário a escolha da música a ser executada; é o caso do Spotify, Apple Music, rádios transmitidas exclusivamente pela internet etc).

O caso em questão envolve uma emissora de rádio que se valia das duas modalidades de streaming. Isto é, oferecia tanto uma plataforma que meramente retransmitia o conteúdo da rádio, quanto disponibilizava conteúdos exclusivos na internet. A ação foi iniciada pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad) em face dessa emissora, com pedido de condenação desta ao pagamento de direitos autorais. O caso envolve uma série de discussões, mas aqui vamos tratar de uma delas: se a disponibilização de músicas via streaming, em qualquer das espécies, caracteriza “execução pública”. A Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/98) estabelece a definição dessa expressão no artigo 68, § 2° e 3°:

Art. 68. Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas.
(…)
§ 2º Considera-se execução pública a utilização de composições musicais ou lítero-musicais, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqüência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica.

§ 3º Consideram-se locais de freqüência coletiva os teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas.

Segundo esse dispositivo, o uso de uma obra intelectual caracteriza execução pública caso ocorra em “local de frequência coletiva” e se dê “por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica”. A definição é complementada pelo § 3°, que define o que deve ser considerado local de frequência coletiva. A execução pública é, assim, um tipo de utilização de obra que merece tratamento especial da lei. O parágrafo 4° do artigo 68[2] estabelece que cabe ao empresário realizar pagamento ao Ecad antes do uso da obra. O debate, portanto, é se as plataformas de streaming devem ou não ser consideradas “locais de frequência coletiva”. Se forem, cabe ao Ecad realizar a gestão coletiva dos direitos autorais sobre as músicas transmitidas; caso contrário, as empresas devem buscar autorização diretamente dos titulares dos direitos patrimoniais sobre as obras, ou de seus representantes.

Deve-se ressaltar que não se trata de uma discussão envolvendo a necessidade ou não de pagamento pelo uso de obras protegidas por direito autoral. A mera disponibilização da obra em uma plataforma dá ensejo, por si só, à remuneração. O que se discute, na verdade, é se essa simples colocação da obra à disposição do público pode ser interpretada como “execução pública”, visto que essa classificação produz impacto decisivo em relação a quem pode cobrar os valores: o titular do direito patrimonial ou seu representante (caso se considere que não há execução pública) ou o Ecad (caso seja considerada execução pública).

A Lei de Direitos Autorais entrou em vigor em 1998, momento em que o consumo de músicas na internet ainda era muito incipiente. Ao incluir a expressão “local de frequência coletiva”, faz-se referência a espaços da “realidade física”, como teatros, cinemas, festas, entre outros. O streamingclaramente não foi levado em consideração. Mas, a partir do momento em que essa tecnologia é criada e se desenvolve, surgem litígios que precisam receber resposta do Judiciário. Assim, deve-se analisar se há, no ciberespaço, “locais” que podem ser considerados de frequência coletiva. Como a lei estabeleceu um conceito voltado à realidade física, foram utilizadas de metáforas[3] para interpretação do novo fenômeno[4].

Como foi a votação do STJ no caso das plataformas de streaming

O voto do relator Ricardo Bôas Cueva destaca que, mesmo quando se discute se um espaço físico deve ou não ser interpretado como local de frequência coletiva, não é relevante a quantidade de pessoas que se encontram reunidas no ambiente, e sim o simples fato de se colocar a obra ao alcance da coletividade. De acordo com sua linha de raciocínio, seria possível haver um local de frequência coletiva no ciberespaço também, assim como ocorre no espaço físico. Seria esse o caso das plataformas de streaming, em qualquer de suas modalidades, pois possibilitam que um número indeterminado de pessoas tenha acesso às obras transmitidas. O fato de que algumas dessas plataformas permitam elevada interatividade, de modo que o usuário escolha as músicas que queira ouvir, não retira a caracterização de “execução pública”, pois o que importa é a mera disponibilização das obras para o público[5]. O relator se valeu de metáforas para enquadrar o fenômeno do streaming ao conceito de execução pública; como premissa, entendeu que os usuários dos aplicativos adentram um local de frequência coletiva ao acessarem-nos, assim como ocorre em bares, restaurantes e hotéis, por exemplo.

Segundo o ministro Marco Aurélio Bellizze, autor de voto divergente, o relator acertou ao considerar que a disponibilização de uma obra por streaming afasta o conceito de “distribuição”[6], uma vez que este se concretiza quando há transferência da propriedade ou posse do suporte (CD, DVD) em que a obra se encontra materializada. De fato, não há qualquer transferência de propriedade ou posse das obras. Porém, Bellizze defende que o autor do voto majoritário errou ao desconsiderar a possibilidade de que o uso da obra por meio do streaming configure “reprodução”[7], outro conceito previsto na Lei de Direitos Autorais, em vez de execução pública.

Ao tratar do exercício do direito de reprodução, o artigo 30 da Lei menciona a colocação à disposição do público de obra, “na forma, local e pelo tempo que desejar, a título oneroso ou gratuito”. Ou seja, a mera colocação da obra à disponibilização do público não configura execução (consequentemente, também não configura execução pública), mas sim um exercício do direito de reprodução. Além disso, execução pública ocorre, como já se disse, em “locais de frequência coletiva”. Como ressalta Bellizze, apesar de a lei estabelecer um rol meramente exemplificativo, todos os lugares mencionados se destacam pelo acesso transitório e rotativo de pessoas. Pode-se dizer que, no ambiente virtual, também há “locais” com essa característica[8]?

Segundo Bellizze, no caso do simulcasting é possível defender que há execução pública nos termos da lei. Mesmo que o usuário precise acessar a página da emissora de rádio para apertar o play, a programação é uma só para qualquer um que faça o mesmo. Já no caso da plataforma de webcasting que possibilita que o usuário escolha as músicas que queira ouvir, não se pode considerar que há execução pública. Bellizze faz uma analogia com o espaço físico: a mera disponibilização de fones em lojas de CDs e DVDs em lojas nunca foi considerada “execução pública”. Da mesma forma, se o usuário não escolhe propriamente as músicas individualmente, mas executa uma playlist criada especialmente para ele, também não haveria execução pública[9].

O STJ, ao seguir majoritariamente o voto do relator, confundiu o “direito de colocar à disposição do público”, que é um exercício do direito de reprodução, com “execução pública”. Assim, a mera disponibilização de uma obra em uma plataforma, de modo que cada usuário escolha se a reproduzirá ou não, o momento e a duração da reprodução, foi considerada pela maioria como execução pública.

O voto divergente do ministro Bellizze acertou em suas críticas a essa interpretação. A mera disponibilização de uma obra em plataforma de streaming não é suficiente para caracterizar execução pública. Devem ser analisadas as características de cada plataforma, e não incluir todas elas, indistintamente, em uma mesma definição. A mera disponibilização de obras em uma plataforma que permita grande interação com o usuário, podendo este escolher as músicas a serem executadas e os momentos de execução, não pode ser equiparada, à luz da Lei 9.610/98, a uma transmissão radiofônica em que o ouvinte não tem qualquer poder de escolha, ou à transmissão em bares e restaurantes. Já as plataformas de simulcasting, ou rádios online da modalidade webcasting, em que não haja grande interação com o público, são mais facilmente enquadradas como execução pública. Há diversos casos intermediários, porém, que ficam numa penumbra, e que devem ser analisados caso a caso (por exemplo, o oferecimento de listas personalizadas de músicas aos usuários; ou se o poder de escolha do usuário for quanto ao “estilo musical” a ser ouvido).

Portanto, o STJ errou ao tratar todas as plataformas de streaming de uma mesma forma. O voto divergente do ministro Bellizze aponta corretamente os equívocos dessa interpretação. Acima de tudo, porém, esse caso serve de exemplo para verificarmos como a transferência de conceitos criados tendo em vista apenas “espaços físicos” para o contexto da internet pode se mostrar problemática caso não sejam levadas em conta as peculiaridades de cada situação. No caso aqui discutido, o relator errou defender metaforicamente que a mera disponibilização de músicas por streamingcaracteriza execução pública, e que essas plataformas são sempre locais de frequência coletiva. E o STJ errou, consequentemente, ao seguir majoritariamente esse entendimento.

Nessa entrevista, Marcelo Frullani Lopes trata de diversos aspectos relacionados à proteção de obras criadas por arquiteto por meio do Direito Autoral.

Um ponto discutido na ação diz respeito a quem pode autorizar a utilização da obra: o autor ou o proprietário atual da casa? Para se defender a segunda opção, deve-se considerar que o contrato celebrado entre o arquiteto e a parte que encomenda a obra levaria inevitavelmente à transmissão da titularidade sobre os direitos autorais. Esse não é o melhor caminho, pois não leva em consideração que a obra autoral não se confunde com seu suporte material. O artigo 37 da Lei 9.610/98 é claro ao dispor que “a aquisição do original de uma obra, ou de exemplar, não confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor, salvo convenção em contrário entre as partes e os casos previstos nesta Lei”.

Não é incompatível com o ordenamento jurídico que um indivíduo seja proprietário do suporte material, mas não titular dos direitos autorais da obra fixada nele. O STJ, no caso estudado, decidiu exatamente nesse sentido, entendendo que apenas a autorização do proprietário do imóvel não é suficiente. A empresa de tintas foi condenada a indenizar o autor em danos materiais e morais, uma vez que também não citou o nome dele ao utilizar sua obra.

Ao tratar do tema da proteção autoral desse tipo de obra, José de Oliveira Ascensão afirma o seguinte, em trecho destacado pelo próprio relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, no acórdão:

(…) obra de arquitetura não é a construção na sua materialidade, mas a realidade incorpórea, encarnada ou não na construção. (…) No que respeita à obra de arquitetura, ela concretiza-se com a construção. Mas já existe antes desta, no estádio do projeto. (…) A construção é o modo típico de utilização duma obra arquitetônica. É uma modalidade de utilização da obra2.

Acolhendo a lição de ascensão, os ministros do STJ sustentam que, apesar de a obra protegida por direito autoral não ser a construção em si, existindo até mesmo antes desta, o imóvel é uma expressão da obra arquitetônica, assim como o projeto e o esboço. Dessa forma, a utilização de sua imagem, seja por meio de fotografia, desenho ou procedimento audiovisual, deve ser, em regra, autorizada pelo autor. Nesse sentido, a Lei 9.610/90 prevê o seguinte:

Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

(…)

X – os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência.

As controvérsias do caso de proteção autoral: artigo 48

Não obstante a relevância das questões tratadas anteriormente, deve-se reconhecer que o dispositivo que causa maiores controvérsias no caso em questão é o artigo 48. Numa leitura apressada, esse dispositivo parece autorizar o uso da fotografia da casa na embalagem do produto, independentemente de autorização do titular dos direitos autorais, ao estipular que “as obras situadas permanentemente em logradouros públicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais”. Porém, não são poucas as discussões envolvendo esse texto.

Uma primeira controvérsia diz respeito à interpretação da expressão “logradouro público”. A casa em questão se encontra em terreno de propriedade privada, porém, a construção pode ser vista e fotografada na rua ou na calçada, ou seja, em locais públicos. O entendimento majoritário, acolhido pelo STJ, é no sentido de que mesmo uma obra situada em propriedade privada pode fazer parte do meio ambiente e da paisagem como um todo, devendo-se considerá-la situada em “logradouro público”, o que a encaixaria na hipótese prevista pelo artigo 48.

Mas não basta a obra estar em logradouro público para sua representação ser totalmente livre. Os ministros entendem que, na hipótese de haver finalidade lucrativa em sua utilização, deve-se adotar uma interpretação restritiva do artigo 48 da lei. Isto é, se estiver presente o escopo de lucro, restringe-se a interpretação do dispositivo, sendo permitida apenas a representação da paisagem; se não estiver presente, não se aplica essa interpretação, sendo livre a representação, seja exclusivamente da obra (é o caso de uma fotografia de um museu, por exemplo, para uso próprio), seja da paisagem em que a obra está inserida3.

O tribunal adota um entendimento consentâneo com a sistemática da Lei de Direitos Autorais, que em diversos pontos é mais restritiva para usos que visam o lucro do que para aqueles não que não têm esse escopo. Entretanto, essa dicotomia não é capaz de resolver todas as controvérsias que se impõem na discussão acerca do direito autoral sobre obras arquitetônicas. No caso apresentado, é evidente que a empresa de tintas se aproveitou da obra para deixar sua embalagem mais atraente, buscando chamar a atenção dos consumidores. Em outros exemplos, entretanto, a existência de abuso não é clara, o que põe em dúvida a utilização apenas do critério de finalidade lucrativa para se determinar a ocorrência de violação de direito autoral.

Tome-se como exemplo a polêmica envolvendo uma cena presente no filme Rio, I Love You. Em 2014, o diretor José Padilha pediu autorização da Arquidiocese do Rio de Janeiro, que é titular dos direitos patrimoniais de autor sobre o Cristo Redentor, para utilizar a imagem da obra em uma cena do filme4, o que foi negado. Em nota, a arquidiocese alegou que não autorizou o uso, “pois considerou que as cenas produzidas atentariam contra a fé católica, caracterizando inclusive o crime de vilipêndio”5. Depois, em decorrência da pressão exercida por diversos setores, a entidade acabou voltando atrás; por isso, o caso não chegou ao Judiciário. Mas é importante levar em consideração suas peculiaridades, pois casos semelhantes podem surgir no futuro.

Nessa situação, o elemento da finalidade lucrativa não é suficiente para solucionarmos o litígio. O filme possui finalidade lucrativa, mas o contexto é claramente diverso do caso decidido pelo STJ. O monumento aparece em apenas uma cena, não sendo o objetivo principal do filme explorá-lo comercialmente, ao contrário do que ocorreu com a imagem da casa nas embalagens de tintas. Dessa forma, mesmo que o filme tenha escopo lucrativo, seria permitida a representação do monumento na hipótese citada, mesmo que de forma exclusiva, e não apenas como integrante da paisagem.

Portanto, na maior parte dos casos, o elemento da finalidade lucrativa será fundamental para considerar se houve abuso ou não na exploração de uma obra arquitetônica situada permanentemente em logradouro público. Contudo, nem sempre esse elemento é suficiente, pois existem situações nas quais outras peculiaridades podem alterar a resposta fornecida pelo sistema jurídico.

1 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.562.617-SP. Relator ministro Marco Aurélio Bellizze. Brasília, 22 de novembro de 2016.
2 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 416.
3 Mesmo entendimento já havia sido adotado pelo tribunal em 2011, no julgamento do Recurso Especial 951.521-MA, que tratou da representação em cartões telefônicos de esculturas presentes em logradouro público.
4 Na cena, o personagem interpretado por Wagner Moura voa de asa delta até o Cristo Redentor para reclamar de suas mazelas amorosas e dos problemas cotidianos enfrentados na cidade.
5 Disponível em http://arqrio.org/noticias/detalhes/2239/nota-oficial-da-arquidiocese-do-rio-em-resposta-a-materia-do-jornal-o-globo. Acesso em 22 de fevereiro de 2017.

Artigo publicado no Conjur.